Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 марта 2021 г. по делу N 7У-1619/2021[77-735/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Крылова С.А, судей Замазкина А.В. и Трубицына Ю.В, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Соколовой Л.С, осужденного Мушегяна А.Т. по системе видеоконференц-связи, адвоката Григоряна И.Т, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Григоряна И.Т. в интересах осужденного Мушегяна А.Т. на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 13 июня 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2018 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, мнения осуждённого и защитника об удовлетворении доводов жалобы, суждение прокурора о необходимости отмены апелляционного определения в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

приговором Чертановского районного суда г. Москвы от 13 июня 2018 года

Мушегян ФИО13, ДД.ММ.ГГГГ г.р, уроженец "адрес" ССР, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2018 года приговор изменен: исключено из приговора осуждение Мушегяна А.Т. за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору; исключены из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей Карякина, Болдырева и Чекмарева об обстоятельствах преступления, сообщенных Мушегяном А.Т. при задержании; назначенное Мушегяну А.Т. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчено до 10 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.

Мушегян А.Т. признан виновным и осужден, с учетом внесенных изменений, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 16 мая 2017 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Григорян И.Т. выражает несогласие с судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными, постановленными с нарушением уголовно-процессуального закона. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан на недопустимых доказательствах, противоречивых показаниях свидетелей Чекмарева, Карякина. Считает, что действия Мушегяна А.Т. следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ в связи с отсутствием доказательств наличия умысла на сбыт наркотического средства. В судебном заседании незаконно оглашены показания понятых Святогорова и Пяткина. Очные ставки между Мушегяном и указанными понятыми проводились с нарушением уголовно-процессуального закона, в ночное время, при отсутствии исключительных обстоятельств, не терпящих отлагательств. Не принято во внимание, что на момент проведения в отношении Мушегяна А.Т. следственных действий, он находился в состоянии наркотического опьянения, что подтверждено актом медицинского освидетельствования от 16 мая 2017 года. Из пояснений Мушегяна А.Т. следует, что после того, как он проснулся в СИЗО, только из беседы с защитником он узнал, в чем его обвиняют. Мушегян А.Т. длительное время употреблял гашиш, страдает наркоманией, именно этим, а не распространением наркотического средства, объясняются его действия по приобретению и хранению наркотического средства. Показания свидетеля Мхитарянца о том, что обнаруженные по месту жительства осужденного 32 полиэтиленовых пакетика с застежкой в виде "салазки", электронные весы, 54 магнитика предназначались для расфасовки наркотических средств, носят предположительный характер. При назначении наказания судом не в полной мере учтены данные, характеризующие личность Мушегяна А.Т, наличие у него работы, постоянного места жительства, положительных характеристик. Просит постановленные судебные решения отменить.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 2 февраля 2021 года кассационная жалоба адвоката передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела и исследовав доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

На основании положений ч. 4 ст. 7 УПК РФ к судебным актам предъявлены требования об их законности обоснованности и мотивированности.

Нормы действующего уголовно-процессуального закона устанавливают правила оценки доказательств, которые в силу положений ст. 88 УПК РФ подвергаются таковой по критериям относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности ? достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

В силу положений ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается лишь на основании совокупности доказательств, отвечающих критериям, в том числе, допустимости.

Принцип непосредственности исследования судом доказательств по уголовному делу, является основополагающим и закреплён в ст. 240 УПК РФ. Изъятие из данного принципа возможно только в случаях, прямо установленных в законе.

В обоснование выводов о виновности осужденного положены показания свидетелей ФИО7 и ФИО8, выступающих, как отмечено в акте личного досмотра гражданина (т. 1 л.д. 55), в качестве представителей общественности.

При этом в показаниях указанных лиц ретранслировались пояснения осужденного, данные в ходе производства указанного процессуального действия. В частности, из них следовало, что при личном досмотре Мушегян А.Т. подтверждал, что раскладывал свёртки с наркотиками по "закладкам", за что получал деньги.

Эти показания свидетелей, среди прочего положены в обоснование выводов суда о квалификации действий Мушегяна А.Т.

В судебном заседании свидетели ФИО7 и ФИО8 не допрашивались. Их показания оглашены в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ по мотивам не установления местонахождения свидетелей.

Однако, как следует из материалов дела (т.1 л. д. 198) невозможность осуществления принудительного привода в отношении ФИО7 была связана с тем, что тот не находился по месту жительства по причине задержания сотрудниками полиции. Из справки (т. 1 л.д. 100) следует, что по телефонной связи ФИО8 сообщил о своем нахождении на рабочей вахте, как отмечено "на севере".

Оценка причин неявки обоих свидетелей при указанных обстоятельствах, как исключающая их явку или допрос с использованием технических каналов связи в принципе, не основана на положениях применённой судом нормы уголовно-процессуального закона при разрешении данного вопроса.

Кроме того, в соответствии с ч. 21 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание возможно при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренным законом способом.

Суд, оглашая показания указанных свидетелей по инициативе государственного обвинителя, при отсутствии согласия осужденного, исходил из соблюдения указанного правила на досудебной стадии уголовного судопроизводства.

Однако, как следует из материалов дела, очные ставки между осужденным Мушегяном А.Т. и свидетелями ФИО7 и ФИО8 проведены в ночное время, а именно, после 23.00 часов (т. 1 л.д. 78-80, 81-83).

В соответствие с ч. 3 ст. 164 УПК РФ производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

Необходимость проведения указанных очных ставок в ночное время, не мотивирована органами предварительного расследования. Исходя из содержательной части протоколов данных следственных действий, они не были направлены на обнаружение или фиксацию следов преступления. Пояснения допрошенных свидетелей касались лишь проведения процедуры личного досмотра осужденного.

Также протоколом медицинского освидетельствования установлено, что 16 мая 2017 года в день проведения очных ставок со ФИО8 и ФИО7, Мушегян А.Т. находился в состоянии наркотического опьянения.

Таким образом, порядок привлечения в процесс доказывания показаний данных в стадии предварительного следствия свидетелями ФИО7 и ФИО8 нарушен. Эти доказательства не отвечают критерию допустимости и не могут быть использованы в обоснование виновности осужденного. Они подлежат исключению из числа допустимых доказательств.

При таких обстоятельствах, совокупность допустимых доказательств обосновывает иную юридическую квалификацию действий Мушегяна А.Т.

Осужденный признавал, что он незаконно хранил до задержания наркотическое средство гашиш. Обстоятельства задержания осужденного с указанным наркотическим средством следуют из показаний ФИО9, ФИО10 и ФИО11, сотрудников полиции, в части, касающейся выполнения ими данного процессуального действия. В ходе личного досмотра наркотическое средство было изъято. Вес наркотического средства определён проведенными по делу исследованиями.

Обнаружение по месту жительства Мушегяна А.Т. в ходе обыска упаковочных пакетов с зип-застежкой, весов и магнитов не является достаточным для квалификации действий осужденного, как покушения на сбыт наркотических средств.

Из материалов дела установлено, что осужденный в момент совершения преступления находился в состоянии наркотического опьянения, является зависимым от каннабиноидов лицом. При этом наличие указанной упаковочной и измерительной атрибутики может лишь подтверждать его причастность к незаконным действиям с наркотическими средствами, приобретение и хранение которых им и самим не отрицалось.

С учетом исключения апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2018 года из показаний ФИО9, Болдырева, М.И, ФИО11, сведений сообщенных ФИО1 при задержании, отсутствует совокупность доказательств, подтверждающая выводы судов первой и апелляционной инстанций о квалификации действий Мушегяна А.Т.

Действия Мушегяна А.Т. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ - незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Изменение квалификации действий осужденного служит основанием для изменения наказания в сторону его смягчения.

По данному вопросу судебной коллегией учитываются требования ст.ст. 6, 7 и ч.ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ, а также смягчающие наказание Мушегяну А.Т. обстоятельства, установленные нижестоящими судебными инстанциям.

Изменение юридической квалификации действий осужденного приводит к необходимости изменения режима отбывания им наказания в силу положений п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ со строгого на общий.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу. Это также подлежит уточнению.

Нарушение уголовно-процессуального закона, приведшее к неправильному применению Особенной части уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, и служит основанием для изменения состоявшихся состоявших судебных решений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14- 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Григоряна И.Т. удовлетворить.

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 13 июня 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2018 года в отношении Мушегяна ФИО14 изменить.

Исключить из числа доказательств протоколы допросов свидетелей ФИО8 и ФИО7, в стадии предварительного следствия и протоколы очных ставок между указанными свидетелями и ФИО1

Действия осужденного Мушегяна А.Т. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 с. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу - 12 декабря 2018 года. Зачесть в срок наказания время нахождения Мушегяна А.Т. под стражей с 16 мая 2017 года по 12 декабря 2018 года на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в редакции ФЗ N 186 -ФЗ от 3 июля 2018 года из расчета один день лишения свободы за один день содержания под стражей.

В остальном судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: