Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 апреля 2021 г. по делу N 7У-2846/2021[77-1182/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Конова Т.Х, судей Орлова Д.В. и Ярусовой Е.Н, при ведении протокола секретарем Золотовой Е.А, с участием прокурора Смирновой Е.Е, осужденного Тюшина Е.В. путем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката по назначению суда Ковальчук И.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Тюшина Е.В. на приговор Гагаринского районного суда

г. Москвы от 18 октября 2019 года в отношении Тюшин Е.В..

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В. об обстоятельствах по делу, принятому судебному решению, доводам кассационной жалобы, возражения прокурора, выступления осужденного Тюшина Е.В. и его защитника - адвоката Ковальчук И.В, поддержавших доводы жалобы об отмене судебного решения, мнение прокурора Смирновой Е.Е. об оставлении судебного решения без изменения, жалобы осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 18 октября

2019 года

Тюшин Е.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес", несудимый, осужден по п. п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком на 2 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу 29 октября 2019 года.

По приговору суда Тюшин Е.В. признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено им 10 ноября 2018 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Тюшин Е.В. выражает несогласие с состоявшимся судебным решением, считает, что судом неверно применены уголовный и уголовно-процессуальный законы. Оспаривая вину в инкриминируемом ему деянии и квалификацию содеянного, указывает о том, что умысла на хищение он не имел. Имущество потерпевшего взял с целью последующего его возврата, так как лифт в доме постоянно находился в неисправном состоянии, а он решилзабрать его, чтобы сотрудники ЖЭКа начали исполнять свои обязанности. Телефон и ноутбук забрал 10 ноября

2018 года и добровольно возвратил их 11 ноября 2018 года в том же виде. Обращает внимание на то, что первоначально по данному факту органом дознания было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Считает, что судом не была принята во внимание субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 158 УК РФ, поскольку имущество им было временно позаимствовано и впоследствии им возвращено потерпевшему. По мнению автора жалобы, в его действиях отсутствуют признаки хищения. Также ставит под сомнение наличие квалифицирующего признака преступления - значительности материального ущерба, ссылаясь на то, что вещи были возвращены без привлечения сотрудников полиции или иных лиц. Просит оспариваемое судебное решение отменить.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель - помощник Гагаринского межрайонного прокурора г. Москвы ФИО1 полагает обжалуемое судебное решение не подлежащим отмене или изменению, а жалобу осужденного оставлению без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципа состязательности и равенства сторон в уголовном процессе. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ, исходя из предъявленного Тюшину Е.В. обвинения в приговоре, приведены и верно установлены судом.

Выводы суда о виновности осужденного Тюшина Е.В. надлежащим образом мотивированы, они основаны на доказательствах, проверенных в судебном заседании и признанных в своей совокупности относимыми, допустимыми и достоверными. Суд обоснованно положил в основу приговора показания Тюшина Е.В, данные им в ходе судебного заседания и на предварительном следствии об обстоятельствах хищения имущества из помещения лифтерной и незаконного проникновения в него при помощи магнитного ключа; показаниями потерпевшего ФИО2 о хищении его имущества: мобильного телефона "iPhone 7" и ноутбука "Mac Book Air

11-inch" общей стоимостью 73709 рублей 25 копеек из закрытого от доступа посторонних лиц служебного помещения ЖСК " "данные изъяты"" и причинении значительного материального ущерба в этом размере; свидетелей ФИО3, ФИО4 об обстоятельствах проверки заявления о преступлении, просмотра и изъятия информации с камер видеонаблюдения. Показания потерпевшего и свидетелей являются последовательными, не содержат существенных противоречий и согласуются между собой и другими доказательствами, подтверждаются исследованными в суде первой инстанции письменными доказательствами, в том числе: протоколами осмотра места происшествия, предметов и видеозаписи; заключением товароведческой экспертизы о стоимости похищенного имущества и другими доказательствами по делу, подробно приведенными в приговоре, в том числе и вещественными доказательствами.

Судебная товароведческая экспертиза проведена компетентным лицом, полностью соответствует требованиям закона, заключение экспертов оформлено надлежащим образом согласно положениям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертизы являются обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований сомневаться в изложенных в заключении экспертизы выводах не имеется.

Вместе с тем, кроме вышеизложенных доказательств, исследованных в судебном заседании, суд в обоснование вывода о виновности Тюшина Е.В. привел в приговоре показания свидетеля ФИО3 - участкового уполномоченного О МВД России по Ломоносовскому району г. Москвы, в которых он ссылался на сведения, ставшие ему известными из пояснений, полученных им от Тюшина Е.В. об обстоятельствах тайного хищения чужого имущества.

Между тем, в силу положений ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Правила оценки доказательств судом регламентированы ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого. Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО3 в той части, в которой они воспроизводят показания осужденного Тюшина Е.В. об обстоятельствах тайного хищения имущества ФИО2

При этом судебная коллегия отмечает, что исключение из приговора показаний данного свидетеля в части, воспроизводящей показания осужденного, не влияет на правильность сделанных судом выводов о виновности Тюшина Е.В. в совершении преступления, за которые он осужден, поскольку вывод суда о его виновности подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных судом относимых, допустимых и достоверных доказательств.

Исходя из установленных обстоятельств, действия Тюшина Е.В. правильно квалифицированы судом по п. п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы судом правильно установлено, что осужденный с корыстной целью незаконно изъял мобильный телефон и ноутбук в отсутствие собственника и посторонних лиц, получив реальную возможность распоряжаться данным имуществом по своему усмотрению. При этом хищение совершено путем противоправного тайного вторжения в помещение, специально оборудованное замком от доступа посторонних лиц, с использованием неустановленного предмета. Также при квалификации содеянного Тюшиным Е.В. суд правильно, с учетом примечания 2 к статье 158 УК РФ, учел имущественное положение потерпевшего ФИО2, стоимость похищенного имущества и его значимость для него, размер заработной платы и другие обстоятельства, что в полной мере соответствует разъяснениям, содержащимся в п. п. 6, 18 и 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое". С учетом конкретных обстоятельств дела, основания для квалификации содеянного по иным статьям УК РФ отсутствуют.

Ссылка осужденного на постановление органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела по данному факту является несостоятельной, поскольку это решение впоследствии было отменено прокурором, как незаконное и необоснованное.

При назначении наказания осужденному суд верно учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно учел: состояние здоровья осужденного и его близких, наличие на его иждивении "данные изъяты", которым он оказывает материальную помощь, признание вины и раскаяние в содеянном. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Исходя из конкретных обстоятельств дела, целей уголовного наказания, суд обоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы за преступление, и полагая возможным исправление без реального лишения свободы применил к Тюшину Е.В. положения ст. 73 УК РФ. При этом суд не нашел оснований для применения к нему ч. 6 ст. 15, 64, 76. 2 УК РФ, должным образом аргументировав свои выводы об этом в приговоре. Не усматривает оснований к применению указанных норм Общей части уголовного закона и судебная коллегия.

Вместе с тем в силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Такие нарушения по уголовному делу - существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов - были допущены судом.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Из содержания ч. 1 ст. 6 УК РФ следует, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в определениях от 26 марта 2019 года N 623-О и 25 октября 2018 года N 2764-О, нормы статей 61 и 62 УК РФ конкретизируют в уголовном законе конституционные начала справедливости, прямо устанавливая благоприятные правила назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и исследованных в суде первой инстанции показаний Тюшина Е.В, данных им на следствии, а также потерпевшего ФИО2, похищенные мобильный телефон и ноутбук были возвращены осужденным собственнику имущества 11 ноября 2018 года. Тем самым Тюшин Е.В. добровольно возместил имущественный ущерб, причиненный в результате преступления, то есть данное обстоятельство в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежало обязательному учету в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Однако вопреки положениям уголовного закона не было учтено судом в качестве такового, а наказание осужденному назначено без учета правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ. С учетом вышеизложенного, наказание Тюшину Е.В. подлежит соразмерному смягчению. Иных неучтенных смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Руководствуясь ст. 401.13, п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 18 октября 2019 года в отношении Тюшина Е.В. изменить:

исключить из приговора указание суда об использовании в качестве доказательства виновности осужденного показания свидетеля ФИО3 в части ставших ему известными обстоятельств из пояснений Тюшина Е.В.;

признать смягчающим наказание обстоятельством - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, предусмотренном п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, смягчить назначенное Тюшину Е.В. наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения, доводы жалобы без удовлетворения.

Председательствующий Т.Х. Конов

Судьи: Д.В. Орлов

Е.Н. Ярусова