Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12 марта 2021 г. по делу N 7У-455/2021[77-627/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Е.Г, судей Паукова И.В. и Гайниева Л.С, при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш, с участием прокурора Юрздицкого К.А, защитника - адвоката Толчильщикова И.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Толчильщикова И.Р. в интересах осужденного Григорьева О.А. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 19 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Паукова И.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления адвоката Толчильщикова И.Р, участвующего посредством видеоконференц-связи, об отмене приговора по доводам жалобы, мнение прокурора Юрздицкого К.А. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Никулинского районного суда г. Москвы от 19 июля 2019 года

Григорьев Олег Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 4 ст. 180 УК РФ (3 преступления) за каждое преступление к лишению свободы сроком на 3 года, со штрафом в размере 400 000 рублей в доход государства;

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (37 преступлений) за каждое преступление в виде лишения свободы сроком на 4 года, со штрафом в размере 800 000 рублей в доход государства;

по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (2 преступления) за каждое преступление в виде лишения свободы сроком на 3 года и 6 месяцев, со штрафом в размере 700 000 рублей в доход государства.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Григорьеву О.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, со штрафом в размере 2 000 000 рублей в доход государства, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

По предъявленному обвинению в совершении восьми преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, и в совершении одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, Григорьев О.А. оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с непричастностью к совершению этих преступлений.

Григорьев О.А. объявлен в розыск. Срок отбывания Григорьеву О.А. наказания исчислен с момента его фактического задержания.

В части оправдания за Григорьевым О.А. признано право на реабилитацию в порядке, установленном ст. ст. 135 - 138 УПК РФ.

Заявленный по делу "Аллерган ФИО2." гражданский иск удовлетворен. В пользу "Аллерган ФИО2." в счет возмещения материального ущерба солидарно взыскано с ФИО1, ФИО23, ФИО27, ФИО25, ФИО24 и ФИО26 денежные средства в размере 2 035 765 рублей 06 копеек.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Тем же приговором осуждены Вацуликова А.И, Диц В.С, Мельников М.О, Собин Д.Н. и Старунов А.С, в отношении которых судебные решения не обжалуются.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 июня 2020 года указанный приговор изменен. Уточнено в резолютивной части приговора, что на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ время нахождения Григорьева О.А. под домашним арестом с 29 июля 2017 года по 18 июня 2018 года включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

Приговором Григорьев О.А. признан виновным в совершении двух преступлений - незаконного использования средств индивидуализации товаров, то есть незаконного использования чужого товарного знака, если это деяние совершено неоднократно и причинило крупный ущерб, совершенное организованной группой; в совершении одного преступления - незаконного использования средств индивидуализации товаров, то есть незаконного использования чужого товарного знака, если это деяние совершено неоднократно, организованной группой.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, в отношении потерпевших: компании " ФИО30", компании " ФИО2.", ООО ФИО28", которым причинен материальный ущерб:

компании " ФИО31." в крупном размере на общую сумму 2 035 765 рублей 06 коп, компании " ФИО2." на общую сумму 91 553 рубля 82 коп, ООО ФИО29" в крупном размере на общую сумму 269 577 рублей.

Этим же приговором Григорьев О.А. признан виновным в совершении 37 преступлений - мошенничества, то есть хищении чужого имущества, путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное организованной группой.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Также Григорьев О.А. признан виновным в совершении двух преступлений - покушения на мошенничество, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное организованной группой.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Толчильщиков И.Р. в защиту осужденного Григорьева О.А. не соглашается с состоявшимися судебными решениями, считает, что они подлежат отмене в связи с допущенными существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам, не причастностью Григорьева О.А. к преступлению. В обоснование приводит доводы о том, что была нарушена процедура предъявления Григорьеву О.А. обвинения, о дате предъявления обвинения Григорьев О.А. заранее не уведомлялся, не давал согласие на проведение этого следственного действия без участия защитника, с которым у него заключено соглашение: имеющееся в материалах уголовного дела постановление о привлечении Григорьева О.А. в качестве обвиняемого от 16 мая 2018 года стороне защиты не вручалось, а текст полученного им постановления от 15 мая 2018 года отличается от имеющегося в материалах уголовного дела и обвинительного заключения. Приводит доводы о том, что из лиц, допрошенных в суде в качестве потерпевших, не все могут считаться таковыми, обращает внимание на нарушения, допущенные при допросах в ходе предварительного следствия потерпевших ФИО8, ФИО9, ФИО32, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, не соглашается с решением суда об отклонении ходатайства защитника о вызове лиц, производивших допрос данных потерпевших, утверждает о допущенной следствием фальсификации доказательств. Анализируя показания осужденных в судебном заседании, утверждает, что никто не указывает на причастность Григорьева О.А. к преступлениям, кроме ФИО24, показания которого считает противоречивыми и просит отнестись к ним критически.

Оспаривает законность проведения опознания ФИО24 Григорьева О.А, утверждает, что следственное действие проведено с нарушением ст. 193 УПК РФ, высказывает предположение о том, что протокол допроса ФИО24 в качестве подозреваемого был составлен до проведения следственного действия и не отвечает требованиям ст. 166 УПК РФ, считает, что протокол очной ставки между ФИО24 и ФИО1 является недопустимым доказательством, поскольку отсутствовали законные основания для ее проведения. Приводит доводы о заинтересованности в исходе дела сотрудника полиции ФИО17, принимавшего активное участие расследовании дела. Не соглашается с выводами суда о получении Григорьевым О.А. денежных переводов от ФИО18 в качестве средств добытых преступных путем. Обращает внимание, что вывод суда о подтверждении вины Григорьева О.А. записями телефонных переговоров с ФИО18 не соответствует материалам уголовного дела, согласно которым прослушивание переговоров Григорьева О.А. не осуществлялось, фоноскопическая экспертиза на предмет принадлежности осужденному звучащих на фонограмме речи и голоса не проводилась. Ссылается на необоснованный отказ суда в вызове и допросе в качестве свидетелей лиц участвовавших в качестве понятых. Выражает сомнение в обоснованности заключения эксперта о влиянии реализованных осужденными препаратов на здоровье потерпевших. Утверждает, что протокол судебного заседания не соответствуют произведенной им аудиозаписи, его замечания на протокол судебного заседания необоснованно отклонены, а апелляционная жалоба защитника на постановление судьи о рассмотрении замечаний на протокол незаконно возращена без рассмотрения, оглашенный судом приговор не соответствует тексту приговора, имеющемуся в материалах уголовного дела. Кроме того, защитник оспаривает размер взысканной судом суммы по гражданскому иску, приводит доводы о том, что выводы суда противоречат нормам гражданского права.

Отмечает, что суд апелляционной инстанции проигнорировал его неоднократные ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в период пандемии с использованием видеоконференц-связи, не обеспечил ему возможность участвовать в судебном заседании и довести до суда позицию стороны защиты, необоснованно отклонил или вообще не рассмотрел его ходатайства, не дал должной оценки его доводом о допущенных судом первой инстанции нарушениях. С учетом приводимых доводов защитник просит судебные решения отменить, уголовное дело в отношении Григорьева О.А. передать на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Толчильщикова И.Р. первый заместитель Никулинского межрайонного прокурора г. Москвы Михалюк А.В. находит доводы адвоката необоснованными, просит оставить кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на них, доводы кассационного представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу установлены.

Согласно ч. 1 ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Согласно чч. 1, 2 ст. 16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя. Суд разъясняет обвиняемому его права и обеспечивают ему возможность защищаться всеми не запрещенными настоящим Кодексом способами и средствами.

В соответствии со ст. 232 УПК РФ судья дает распоряжение о вызове в судебное заседание лиц, указанных в его постановлении, а также принимает иные меры по подготовке судебного заседания.

Как следует из материалов дела, на предварительном следствии и в суде первой инстанции защиту обвиняемого Григорьева О.А. осуществлял адвокат Адвокатского кабинета "Право" г. Санкт-Петербурга Толчильщиков И.Р.

Адвокатом Толчильщиковым И.Р. в интересах осужденного Григорьева О.А, объявленного судом первой инстанции в розыск, на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 19 июля 2019 года была подана апелляционная жалоба.

27 февраля 2020 года уголовное дело направлено в Московский городской суд с вышеуказанной апелляционной жалобой.

2 марта 2020 года судьей данного суда вынесено постановление о назначении судебного заседания на 26 марта 2020 года, с обязательным участием прокурора, адвоката, осужденного, которых судья распорядился известить о его месте, дате и времени (т. 73 л.д. 42).

18 марта 2020 года от адвоката Толщильщикова И.Р. в судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда поступило ходатайство, в котором он просил провести судебное заседание с его участием по видеоконференц-связи, при этом указывал, что не может лично прибыть в г. Москву в связи с эпидемией короновируса, просил заранее уведомить его в какой суд г. Санкт-Петербурга ему необходимо прибыть для этого (т.73 л.д.67).

23 марта 2020 года в суд апелляционной инстанции от адвоката поступило повторное обращение аналогичного содержания и представлен ордер N 692518 от 25 февраля 2020 года, согласно которому он осуществляет защиту Григорьева О.А. в суде апелляционной инстанции по соглашению (т. 73 л.д. 68-69).

23 марта 2020 года судебное заседание судебной коллегии было отложено на 23 апреля 2020 года в связи с изданием Постановление Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Совета судей РФ от 18 марта 2020 года N 808 "О приостановлении личного приема граждан в судах" и наличием ходатайства адвоката Толчильщикова И.Р. (т. 73 л.д. 71-72).

Согласно телефонограмме суда от 26 марта 2020 года адвокат был извещен помощником судьи о переносе судебного заседания и вновь заявил ходатайство о своем личном участии с использованием видеоконференц-связи (т. 73 л.д. 73).

23 апреля 2020 года судебное заседание судебной коллегии было вновь отложено на 19 мая 2020 года по тем же основаниям со ссылкой на то, что адвокат Толчильщиков И.Р. не может принимать участие в судебном заседании (т. 73 л.д. 91-92).

14 мая 2020 года от адвоката Толщильщикова И.Р. в судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда поступило очередное ходатайство, в котором он указал, что им неоднократно подавались ходатайства о проведении судебного заседания суда апелляционной инстанции с его участием по видеоконференц-связи, при этом указывал, что не может лично прибыть в г. Москву в связи с эпидемией короновируса, обращал внимание что на основании постановления губернатора г. Санкт-Петербурга продлены ограничения и запреты в рамках режима повышенной готовности, просил отложить судебное заседание или провести его по видеоконференц-связи с судом г. Санкт-Петербурга, заранее указав ему место, куда он должен прибыть (т.73 л.д.94).

Вместе с тем, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда 14 мая 2020 года, обсудив ходатайство адвоката только в части отложения судебного заседания, приняла решение об отложении судебного разбирательства на 4 июня 2020 года, не разрешив ходатайство в части обеспечения участия защитника посредством видеоконференц-связи (т. 73 л.д. 97-98).

4 июня 2020 года судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в связи с неявкой адвоката Толщильщикова И.Р. и поступившим от защитника ходатайством аналогичного содержания вновь отложила судебное разбирательство на 16 июня 2020 года, отклонив без приведения мотивов ходатайство адвоката о проведения судебного заседания с его участием посредством видеоконференц-связи (т. 73 л.д.109-110).

Судебное заседание 16 июня 2020 года судебной коллегией было также отложено на 23 июня 2020 года в связи с неявкой адвоката, сообщившем о невозможности прибытия в г. Москву по причине продолжающейся эпидемии, имеющимися опасениями заражения короновирусной инфекцией, настаивавшем на своем личном участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи. При этом суд признал поведение адвоката злоупотреблением правом и принял решение о назначении Григорьеву О.А, находящемуся в розыске, адвоката за счет государства.

23 июня 2020 года судом апелляционной инстанции было вынесено оспариваемое судебное решение с участием прокурора и адвоката по назначению Мурадяна А.М. В протоколе судебного заседания отражено, что председательствующий судья довел до сведения участников процесса, что рассматривать данное уголовное дело, как просит адвокат Толщильщиков И.Р. с его участием посредством видеоконференц-связи технической возможности не имеется (т. 73 л.д. 129).

При этом материалы уголовного дела не содержат документов, подтверждающих невозможность организации видеоконференц-связи с судами г. Санкт-Петербурга, как 23 июня 2020 года, так и в другие дни проведенных судебных заседаний.

Таким образом, в материалах уголовного дела отсутствуют документы, которые бы могли опровергнуть довод кассационной жалобы адвоката о том, что он был безосновательно лишен судом возможности участвовать в судебном заседании посредством видеоконференц-связи. При этом уважительность причин его неявки в г. Москву 2 марта, 23 марта, 4 июня, 16 июня, 23 июня 2020 года, исходя из общеизвестных фактов об эпидемиологической обстановке в г. Москве и г. Санкт-Петербурге в указанный период, судебная коллегия под сомнение не ставит.

В отсутствие адвоката по соглашению Толчильщикова И.Р. защиту осужденного Григорьева О.А. осуществлял адвокат Мурадян А.М, назначенный по инициативе суда без согласия осужденного, находящегося в розыске.

Между тем по общему правилу (ч. 1 ст. 50 УПК РФ) защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле, как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. Участие защитника может также быть обеспечено судом, но по просьбе обвиняемого, не имеющего защитника (ч. 2 ст. 50 УПК РФ) либо независимо от такой просьбы, если закон предусматривает обязательное участие защитника (ч. 1 ст. 51 УПК РФ) в соответствии с ч. 3 ст. 51 УПК РФ.

Замена участвующего по соглашению адвоката адвокатом по назначению предусмотрена в законе только как исключение из общего правила.

Согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника в порядке, определенном советом Федеральной палаты адвокатов.

Как следует из материалов уголовного дела, объем которого составляет 72 тома и содержит обвинение Григорьева О.А. в совершении 51 преступления, суд назначил адвоката Мурадяна А.М, принявшего поручение на защиту 22 июня 2020 года, при том, что адвокат Толчильщиков И.Р. не отказывался от участия в судебном заседании, реальная возможность последнему принять участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи и выступить в обоснование своей жалобы в течение 4 месяцев нахождения уголовного дела в суде апелляционной инстанции не была предоставлена, то есть при отсутствии оснований для замены защитника, предусмотренных законом.

При этом судебная коллегия отмечает, что в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации, Президиума Совета судей Российской Федерации от 18 марта 2020 N 808 "О приостановлении личного приема граждан в судах", действовавшем до 18 мая 2020 года, в том числе и в период нахождения на рассмотрении суда апелляционной инстанции апелляционной жалобы адвоката, указано о необходимости всем судам при наличии технической возможности инициировать рассмотрение дел путем использования систем видеоконференц-связи. В уголовном деле отсутствуют какие-либо сведения о том, что подобная возможность участия адвоката Толчильщикова И.Р. в суде апелляционной инстанции отсутствовала.

В связи с изложенным, судебная коллегия соглашается с доводами кассационной жалобы о нарушении права на защиту осужденного Григорьева О.А. в ходе апелляционного рассмотрения, которое относится к числу существенных и неустранимых в суде кассационной инстанции нарушений уголовно-процессуального закона, предусмотрено п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ в качестве безусловного основания отмены судебного решения.

В связи с изложенным решение суда апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение.

В связи с отменой апелляционного определения другие доводы кассационной жалобы подлежат проверке судом апелляционной инстанции при новом судебном рассмотрении.

По смыслу уголовно-процессуального закона, суд кассационной инстанции в случае отмены судебного решения и направления уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции должен решить вопрос о применении меры пресечения.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Григорьева О.А, учитывая характер инкриминированного ему деяния и наказание, назначенное осужденному по приговору суда, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности осужденного, в соответствии с требованиями ч.ч. 1 и 2 ст. 97, 98, 99, ст. 255 УПК РФ, в том числе сведений о нахождении Григорьева О.А. в розыске, судебная коллегия считает необходимым сохранить ранее избранную ему судом меру пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 июня 2020 года в отношении Григорьева Олега Александровича отменить.

Избранную Григорьеву О.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сохранить.

Передать уголовное дело в отношении Григорьева О.А. на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Председательствующий

Судьи