Апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 30 марта 2021 г. по делу N 33-6080/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда в составе

председательствующего

Козловой Н.И.

судей

с участием прокурора

Барминой Е.А.

Селезневой Е.Н.

Турченюк В.С.

при секретаре

Арройо Ариас Я.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" на решение Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29 сентября 2020 года по делу N 2-2688/2020 по иску Горелова П. А. к ПАО "Вымпел-Коммуникации" о признании дискриминационными и незаконными условий соглашения к трудовому договору, признании не относящимися к дистанционной работе трудовые отношения, признании не подлежащим применению соглашение к трудовому договору, признании истца подвергнувшимся дискриминации, взыскании компенсации морального вреда причиненного дискриминацией, признании незаконным увольнения, восстановлении на работе, признание недействительной запись в трудовой книжке о расторжении трудового договора, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда в связи с незаконным увольнением.

Заслушав доклад судьи Козловой Н.И, объяснения истца Горелова П.А, представителя истца Нестерова Н.М. (допущен к участию в деле на основании статьи 53 Гражданского процессуального кодекса РФ, диплом N... от 28.07.2016г.), представителя ответчика Кречетова А.С. (действует на основании доверенности N... от 10.03.2021г, выданной сроком до 02.09.2023г, диплом N... от 03.07.2003г.), представителя ответчика Курышко А.И. (действует на основании доверенности NШК-18-556 от 04.06.2018г, выданной сроком на 3 года, диплом N... от 20.06.2012г.), заключение прокурора, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда

УСТАНОВИЛА:

Горелов П.А. обратился в суд с иском к ПАО "Вымпел-Коммуникации", в котором просил:

- признать дискриминационным и незаконным подп. 5 п. 3 соглашения от 01.08.2019 к трудовому договору N 282 от 13.11.2018, заключенного между Гореловым П.А. и ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал;

- признать не относящимися к дистанционной работе трудовые отношения, фактически сложившиеся между ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал и истцом в период с 01.08.2019 по 02.12.2019;

- признать неподлежащим применению соглашение от 01.08.2019 к трудовому договору N 282 от 13.11.2018, заключенное между истцом и ПАО "Вымпел-коммуникации" Санкт-Петербургский филиал, в рамках фактически сложившихся трудовых отношений, не относящихся к дистанционной работе;

- признать Горелова П.А, подвергнувшимся дискриминации со стороны ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал в лице руководителя ФИО4;

- взыскать с ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал в пользу Горелова П. А. компенсацию морального вреда в размере 100 000 рублей, ? причиненного дискриминацией со стороны ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал в лице руководителя ФИО4;

- признать незаконным и отменить приказ от 06.12.2019 о прекращении трудового договора N 282 от 13.11.2018, заключенного между Гореловым П.А. и ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал;

- восстановить на работе в ПАО "Вымпел-коммуникации" Санкт-Петербургский филиал в должности монтажника Направления по подключению корпоративных клиентов;

- признать недействительной запись от 13.12.2019 в трудовой книжке о расторжении трудового договора по инициативе Работодателя по основаниям, предусмотренным трудовым договором (ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ) и возложить на ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал обязанность внести в трудовую книжку запись о недействительности указанной записи;

- взыскать с ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал в пользу Горелова П. А. средний заработок за время вынужденного прогула в период с 13.12.2019 по 03.01.2020 (дата подачи иска) в размере 35976, 59 рублей;

- взыскать с ПАО "Вымпел-Коммуникации" Санкт-Петербургский филиал в пользу Горелова П. А. компенсацию морального вреда в размере 50000 рублей, причиненного незаконным увольнением;

- признать незаконным и отменить приказ N 1070-лс от 05.11.2019 о наложении дисциплинарного взыскания в виде замечания.

Определением суда от "дата" производство по делу в части требований о признании незаконным и отмене приказа N 1070-лс от 05.11.2019 о наложении дисциплинарного взыскания в виде замечания прекращено в связи с отказом Горелова П.А. от иска в данной части.

В обоснование заявленных требований истец указал, что работал в компании ответчика в должности монтажника направления по подключению корпоративных клиентов с 13.11.2018, основная его трудовая функция заключалась в подключении корпоративных клиентов, находящихся, как правило, в бизнес-центрах к сети Интернет.

01.08.2019 сторонами заключено соглашение об изменении определенных сторонами условия трудового договора, согласно которому монтажники направления по подключению корпоративных клиентов стали выполнять работу дистанционно.

Кроме того, указанным соглашением дополнены основания увольнения, в частности - увольнением по решению Работодателя о прекращении Договора с Работником (о расторжении Договора по основанию, указанному в настоящем пункте, Работодатель уведомляет Работника не менее чем за 10 (десять) календарных дней до даты расторжения Договора путем направления письма по адресу электронной почты Работника, указанному в Договоре (или иным способом).

Истец считает, что его работу нельзя было отнести к дистанционной, поскольку условия его работы после заключения соглашения ничем не отличались от условий работы до заключения Соглашения, он ежедневно утром по требованию начальника ФИО4 приезжал в офис Работодателя для получения устных заданий на выполнение работ на объектах корпоративных клиентов, в то время как остальные коллеги Истца, монтажники направления по подключению корпоративных клиентов, получали данные задания по корпоративной электронной почте от ФИО4

Кроме того, в случае раннего окончания рабочего дня (за полчаса, час), получал от ФИО4 распоряжения являться в офис Работодателя, который находился на значительном расстоянии от объектов работы. ФИО4 не скрывал о личной неприязни к нему. Периодически по требованию начальника ФИО4 выполнял тестовые задания в офисе Работодателя на предмет проверки его компетентности как работника, данные тестовые задания не были обязательными в силу каких-либо локальных или иных актов Работодателя, обязательность их выполнения Истцом обуславливалась сугубо личным желанием ФИО4 и его намерением доложить вышестоящему руководству о необходимости снижения заработной платы Истцу, в случае его неуспеваемости; его непосредственный руководитель ФИО4 за весь указанный период не исполнял обязанность, предусмотренную Пунктом 5 Соглашения, о предоставлении информации Работнику для выполнения трудовых функций (обязанностей) путем направления на электронную почту Работника: "... ", соответственно, какая-либо переписка между Истцом и Ответчиком, подтверждающая факт дистанционной работы, отсутствует.

В период с 15.11.2019 по 29.11.2019 истец находился в ежегодном оплачиваемом отпуске и на следующей день после первого дня работы, 03.12.2019, узнал от начальника ФИО4 о намерении Работодателя уволить его по основанию в п. 3 Соглашения, предусматривающего возможность одностороннего расторжения Договора Работодателем с уведомлением работника не менее чем за 10 (десять) календарных дней до даты расторжения Договора путем направления письма по адресу электронной почты работника, указанному в Договоре (или иным способом).

13.12.2019 года истец прибыл в отдел кадров Работодателя, где забрал трудовую книжку с записью об увольнении по инициативе Работодателя по основанию, предусмотренному Договором, а именно подп. 5 п. 3 Соглашения (п. 2.3 Договора) и ч. 1 ст. 312.5 ТК РФ.

Истец считает Соглашение от 01.08.2019 к Договору, заключенное между Истцом и Ответчиком, в части подп. 5 п. 3, предусматривающее такое дополнительное основание прекращения Договора как принятие работодателем решения о прекращении договора с работником, является дискриминационным и ущемляет право работника на защиту от безработицы, а также нарушает ст. 3 ч. 2 ст. 9 ТК РФ и нивелирует гарантии работника, предусмотренные ст. ст. 77, 81 ТК РФ, которые содержат перечень оснований прекращения трудового договора, в том числе по инициативе работодателя.

Такое дополнительное основание прекращения Договора как принятие работодателем решения о прекращении договора с работником, предусмотренное подп. 5 п. 3 Соглашения от 01.08.2019 к Договору, заключенного между Истцом и Ответчиком ограничивает работника в трудовых правах и свободах, является незаконным.

Решением Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29 сентября 2020 года исковые требования Горелова П.А. частично удовлетворены, признан незаконным приказ N 9559-к/зр от 06.12.2019 об увольнении Горелова П.А, истец восстановлен на работе в ПАО "Вымпел-Коммуникации" в должности монтажника направления по подключению корпоративных клиентов.

С ответчика в пользу истца взыскана заработная плата за время вынужденного прогула в размере 784 483 руб. 24 коп, компенсация морального вреда 5 000 руб.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

С ПАО "Вымпел-Коммуникации" взыскана также госпошлина в бюджет Санкт-Петербурга в размере 11 045 руб.

Не согласившись с указанным решением, ПАО "Вымпел-Коммуникации" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное.

Представители ответчика в заседание суда апелляционной инстанции явились, доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, полагали решение суда подлежащим отмене.

Истец, представитель истца в заседание суда апелляционной инстанции явились, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, полагали решение суда законным и обоснованным.

Прокурор полагал, что доводы апелляционной жалобы заслуживают внимания частично. Сумма компенсации в размере 47 328 руб. 62 коп. подлежит вычету из суммы, взысканной в пользу истца в качестве заработной платы за время вынужденного прогула. Подлежит изменению размер взысканной с ответчика в пользу бюджета государственной пошлины; имеются основания для дополнения решения суда в части указания даты, с которой истец подлежит восстановлению на работе, а именно истец подлежит восстановлению на работе с 14 декабря 2019 года.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ N 23 от 19 декабря 2003 года "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения участвующих в деле лиц, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в пределах доводов жалобы в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 16 Трудового кодекса российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключенного ими в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации.

Часть 1 статьи 56 Трудового кодекса Российской Федерации определяет трудовой договор как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Обязательным для включения в трудовой договор является в том числе: условия о месте работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения; условия о трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы); режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы) (ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации).

В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте (абзацы первый и второй части 4 статьи 57 Трудового кодекса Российской Федерации).

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено названным кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (часть 1 статьи 61 Трудового кодекса Российской Федерации).

Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме (статья 72 Трудового кодекса Российской Федерации).

Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" Трудовой кодекс Российской Федерации дополнен главой 49.1, нормами которой регулируются особенности труда дистанционных работников.

Под дистанционной работой понимается выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет" (часть 1 статьи 312.1 Трудового кодекса Российской Федерации).

Дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе (часть 2 статьи 312.1 Трудового кодекса Российской Федерации).

На дистанционных работников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

Согласно ст. 312.5 Трудового кодекса Российской Федерации расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 13 ноября 2018 года Горелов П.А. был принят на работу в ПАО "Вымпел-Коммуникации" - Санкт-Петербургский филиал монтажником по подключению корпоративных клиентов, с ним был заключен трудовой договор.

Согласно п.п. 2.1, 2.2 договор является срочным, действует с 13 ноября 2018 года и заключается на период действия проекта "Развитие направления по подключению корпоративных клиентов". Основаниями для прекращения договора в соответствии с п. 2.3. являются: прекращение (окончание) проекта; расторжение договора по инициативе работника; расторжение договора по инициативе работодателя; перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность); отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества работодателя, изменением подведомственности (подчиненности) работодателя, либо его реорганизацией; отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий договора; отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном действующим законодательством РФ, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы; отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем; обстоятельства, не зависящие от воли сторон; иные основания, предусмотренные действующим законодательством РФ.

Согласно п. 3.1. договора, трудовые функции (обязанности) по должности монтажника по подключению корпоративных клиентов заключаются в следующем: получение со склада оборудования, материалов и инструментов, доставка оборудования, материалов и инструментов до объекта монтажа; создание технического отчета по факту выполнения строительно-монтажных работ (включающего один или несколько документов согласно технического задания: акт монтажа, акт демонтажа, акт возврата, акт тестирования услуги, акт сдачи-приемки услуги, фотоотчет, а при монтаже активного оборудования в шкафы, стойки-эскизы шкафов, стоек с указанием мест установки активного оборудования); загрузка в информационные системы (ИС) заказчика технического отчета, отправка на согласование заказчика, а также внесение исправлений при необходимости; загрузка в ИС заказчика данных о построенных элементах активной и пассивной инфраструктуры; выполнение обследований объектов, создание и согласование с клиентом заказчика, владельцами инфраструктуры, зданий и сооружений эскизных схем, эскизных проектов; иные трудовые функции (обязанности), предусмотренные должностной инструкцией. В соответствии с разделом 5 трудового договора, работнику устанавливается 8-ми часовой рабочий день при пятидневной рабочей неделе, время начала работы - 9:00, время окончания работы - 18:00 с перерывом для отдыха и питания в 45 минут, продолжительность рабочего дня по пятницам в рабочие дни устанавливается с 09:00 до 16:45. устанавливаются выходные дни - суббота, воскресенье.

Как указано в п. 5.4 договора работа, связанная с выполнением трудовых функций (обязанностей), указанных в п. 3.1 Договора, имеет разъездной характер (л.д. 50-57). Согласно должностной инструкции монтажника Направления по подключению корпоративных клиентов, утвержденной 13.11.2018 года, рабочее время сотрудника распределяется следующим образом: работа вне офиса (полевая работа) на закрепленной территории - 80% рабочего времени; административная работа в офисе - 20% рабочего времени (п. 1.2) (л.д. 65-69).

01 августа 2019 года сторонами заключено Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора.

Согласно п. 2 Соглашения первый раздел Договора "Предмет договора" дополнен текстом следующей редакции: "Соглашение заключено для выполнения дистанционной работы, которую Работник выполняет лично вне места нахождения Работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем Работодателя, при условии использования для выполнения трудовой функции и для осуществления взаимодействия между Работодателем и Работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет".

В силу п. 3 Соглашения, дополнен п. 2.3 Договора текстом в следующей редакции: "... 2. Срок действия и прекращения Договора. 2.3. дополнительные основания для прекращения Договора в соответствии со ст. 312.5 ТК РФ: не предоставление Работником более 3 недель подряд результатов работы работодателю; систематическое (более 3 раз в течение 20 рабочих дней) не направление непосредственному Руководителю (или вышестоящему руководителю) в форме электронного сообщения по корпоративной почте подтверждения получения электронного сообщения от Работодателя (в том случае, если такое подтверждение требуется от Работника и указано в самом электронном сообщении от Работодателя) в течение двух рабочих дней со дня получения электронного сообщения по корпоративном электронной почте от Работодателя; Систематическое (более 3 раз в течение 20 рабочих дней) несоблюдение сроков и/или неисполнение или ненадлежащее исполнение Работником трудовых функций, установленных п. 3.1 Договора в редакции Соглашения; изменение жилищно-бытовых условия работника, исключающее возможность продолжения выполнения работ; принятие Работодателем решения о прекращении Договора с Работником. О расторжении Договора по основанию, указанному в настоящем пункте, Работодатель уведомляет Работника не менее чем за 10 (десять) календарных дней до даты расторжения Договора путем направления письма по адресу электронной почты Работника, указанному в Договоре (или иным способом). В случае прекращения Договора с Работником по указанному в настоящем пункте основанию: при отсутствии виновных действий (бездействий) Работника ему выплачивается компенсация в размере двухнедельного среднего месячного заработка; при наличии виновных действий (бездействий) Работника - компенсация Работнику не выплачивается. По истечении 10 (десяти) календарных дней предупреждения Договор расторгается".

В соответствии с п. 4 Соглашения дополнен п. 3.1 раздела "3. Права и обязанности Работника" Договора, текстом в следующей редакции: "в дни работы дистанционно Работник принимает на себя выполнение трудовых функций по должности, а именно: Ежедневно проверять корпоративную электронную почту; Отвечать Руководителю в течение 1 рабочего дня на поступившие сообщения, требующие ответа, используя корпоративную электронную почту; Работник обязуется еженедельно, не позднее 17:00 в последний рабочий день недели предоставлять отчет о проделанной работе на корпоративную электронную почту непосредственному руководителю... ".

Пунктом 6 Соглашения раздел "5. Условия труда и рабочее время" Договора, изложен в следующей редакции: Работнику устанавливается 8-ми часовой рабочий день при пятидневной рабочей неделе. Работнику устанавливается нормальная продолжительность рабочего времени 40 часов в неделю. Работник в дни работы дистанционно самостоятельно определяет время начала работы и время окончания работы с перерывом для приема пищи и отдыха в 1 час, в период по своему усмотрению. Работник при совместном выполнении обязанностей с работниками и партнерами компании должен учитывать общепринятый график работодателя согласно правилам внутреннего трудового распорядка Работодателя. Рабочие дни и\или часы когда Работник должен исполнять свои должностные обязанности вне места нахождения Работодателя и рабочие дни и\или часы когда Работник должен исполнять свои должностные обязанности на территории Работодателя определяются Работником и Работодателем по соглашению сторон в виде индивидуального графика, утвержденного непосредственным руководителем не позднее, чем за две недели до введения его в действие. Работнику устанавливаются выходные дни - суббота, воскресенье. Работник не может привлекаться к работе в выходные, а также в нерабочие праздничные дни, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством РФ. К сверхурочным работам Работник привлекается только с письменного поручения Работодателя. Работник уведомлен и согласен с тем, что все расходы Работника, связанные с выполнением Работником трудовых функций (обязанностей) по дистанционной работе включены в должностной оклад Работника. При наличии действующих в компании политик, касающихся выплат компенсаций и льгот, Работнику может быть предоставлена дополнительная компенсация и/или льгота" (л.д. 58-61).

Допрошенный по ходатайству истца в качестве свидетеля ФИО4 показал, что монтажники Направления по подключению корпоративных клиентов получают заявки электронным путем, самостоятельно распределяют свое время для выполнения задания. Со всеми монтажниками заключены договоры о дистанционной работе, все работники работают автономно. Работа монтажника контролируется клиентом, в подтверждение того, что работы выполнены составляется акт выполненных работ, который подписывается клиентом. Общение сотрудников с руководством происходит посредством электронной почты и телефона. Истец настраивал оборудование, осуществлял доставку оборудования на объект, работ по прокладке кабеля истец не выполнял. Работа истца не требовала использования крупногабаритного оборудования, специального инструмента.

Как указал истец, 03.12.2019 года он узнал от своего непосредственного руководителя ФИО4 о намерении работодателя уволить его по основанию п. 3 Соглашения, предусматривающего возможность одностороннего расторжения договора работодателем с уведомлением работника не менее чем за 10 календарных дней до даты расторжения договора путем направления письма по адресу электронной почты работника.

В материалы дела ответчиком представлено Уведомление от 02.12.2019 года, которым ПАО "ВымпелКом" уведомляет Горелова П.А. о том, что 13 декабря 2019 года трудовой договор N 282 от 13.11.2018 года будет расторгнут в связи с принятием соответствующего решения Работодателем на основании п. 2.3. Трудового договора и статьи 312.5 ТК РФ. В уведомление содержится просьба 13.12.2019 года явиться в Дирекцию по работе с персоналом и организационному развитию (по адресу: "адрес") для оформления расторжения договора (л.д. 62).

Как пояснил представитель ответчика Уведомление от 02.12.2019г. также было направлено в адрес Работника на электронный ящик, который был указан в Трудовом договоре (PGorelov@spb.beeline.ru).

Истец пояснил, что с уведомлением ознакомлен не был.

Ответчиком представлен акт N 380/2019 от 02.12.2019 об отказе Горелова П.А. от ознакомления с уведомлением от 02.12.2019 об окончании срока Трудового договора. Акт составлен и подписан ведущим специалистом по кадровому администрированию ФИО3, содержание акта подтверждается старшими специалистами по кадровому администрированию ФИо2 и ФИО1 (л.д. 64).

Также ответчиком представлен акт N 381/2019 от 02.12.2019 об отказе Горелова П.А. от ознакомления с актом об отказе с ознакомлением с уведомлением об окончании срока трудового договора от 02.12.2019 года (л.д. 63).

Как указывает истец, 13 декабря 2019 года он прибыл в отдел кадров работодателя, где забрал трудовую книжку с записью об увольнении. Данный факт свидетельствует об осведомлённости истца о его увольнении 13.12.2019 года. Доказательств того, что уведомление об увольнении истец получил не 02.12.2019, а в иную дату, в материалы дела не представлено.

Удовлетворяя исковые требования Горелова П.А. о признании незаконным увольнения, суд первой инстанции исходил из того, что не имеется оснований полагать, что работа истца носила дистанционный характер, поскольку как до заключения Соглашения от 01 августа 2019 года, так и после него работа выполнялась Гореловым П.А. на объектах, находящихся под контролем работодателя, рабочее время делилось на выполнение работы вне территории работодателя (80%) и на территории работодателя - административная работа (20%), в связи с чем к правоотношениям неприменимы положения главы 49.1 Трудового кодекса РФ "Особенности регулирования труда дистанционных работников", регулирующие особенности труда дистанционных работников.

Учитывая изложенное, применение работодателем основания увольнения работника, предусмотренного Соглашением от 01 августа 2019 года о дистанционной работе в виде увольнения работника по решению работодателя, является незаконным.

Кроме того, возможность немотивированного увольнения работника судом признана нарушающей права работника, поскольку это ухудшает положение работника по сравнению с установленными трудовым законодательством основаниями прекращения трудового договора, а потому положения Соглашения в данной части применению не подлежат.

Принимая во внимание незаконность увольнения истца, суд первой инстанции, руководствуясь ст.394 Трудового кодекса РФ восстановил Горелова П.А. на работе в должности монтажника направления по подключению корпоративных клиентов.

На основании ст. 394 Трудового кодекса РФ также с ответчика в пользу истца взыскана компенсация морального вреда 5 000 руб. с учетом степени разумности и справедливости, степени нарушения трудовых прав истца работодателем.

С указанными выводами суда первой инстанции следует согласиться, поскольку они основаны на материалах дела, анализе письменных доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Особенности регулирования труда дистанционных работников установлены главой 49.1 Трудового кодекса РФ (статьи 312.1 - 312.5).

Частью первой статьи 312.1 Трудового кодекса РФ определено, что под дистанционной работой понимается выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет".

Суд первой инстанции, по мнению судебной коллегии, пришел к обоснованному выводу о том, что трудовые функции истца нельзя признать выполняемыми дистанционно, поскольку Горелов П.А. также был обязан являться в офис для выполнения административной работы (20%); для выполнения трудовых функций он должен был являться на территорию, подконтрольную работодателю в момент выполнения трудовых функций, - к клиентам, где происходило выполнение подключения клиентов к сети Интернет, то есть выполнение трудовой функции происходило не с помощью информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети "Интернет".

При этом сам по себе факт получения работником задания от работодателя посредством электронной почты не свидетельствует о дистанционном характере работы.

Учитывая изложенное, фактически работа истца носила разъездной характер, а не дистанционный.

Доводы ответчика о том, что закон не ограничивает перечень профессий, по которым с работниками возможно заключение трудового договора о дистанционной работе, не могут быть приняты во внимание, сводятся к формальному применению норм о дистанционной работе к спорным правоотношениям без учета фактических обстоятельств, свидетельствующих о том, что работа истца не являлась дистанционной.

Кроме того, ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в период работы на объекте (у клиента) данная территория является подконтрольной ПАО "Вымпел-Коммуникации", поскольку площадки, на которых осуществляется монтаж работниками ответчика, не принадлежат ПАО "Вымпел-Коммуникации".

Указанный довод не может быть принят во внимание, поскольку Горелов П.А. осуществлял работы на объектах клиентов не от своего имени, а от имени и в интересах ПАО "Вымпел-Коммуникации", которое, в свою очередь, находилось в обязательственных отношениях с клиентами и несло перед ними ответственность за надлежащее исполнение обязательства в силу ст.ст. 307, 309 Гражданского кодекса РФ, следовательно, территория клиента, хотя и не принадлежала ответчику, однако косвенно находилась под его контролем на период выполнения сотрудником ПАО "Вымпел-Коммуникации" работ по подключению клиента к сети Интернет.

Ссылки ответчика на судебную практику по аналогичным делам не могут быть положены в основу удовлетворения жалобы, поскольку судебная практика не является нормативным правовым актом, который подлежит применению при разрешении конкретного спора.

В дополнении к апелляционной жалобе ПАО "Вымпел-Коммуникации" указывает на неправомерность включения судом первой инстанции в размер заработной платы за время вынужденного прогула суммы компенсации, выплаченной Горелову П.А. при увольнении - 47 328 руб. 82 коп.

С указанными доводами судебная коллегия полагает необходимым согласиться, исходя из следующего.

В соответствии с частями первой и второй статьи 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ.

В силу статьи 139 ТК РФ для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда выплаты, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Расчет среднего заработка при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, исходя из пункта 9 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" производится путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Учитывая среднедневной заработок истца (4 064 руб. 68 коп.), а также период вынужденного прогула с 16.12.2019 по 29.09.2020, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 784 483 руб. 24 коп, однако судом первой инстанции не учтены разъяснения п.62 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 24.11.2015) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", согласно которым при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

В соответствии с п. 3 Соглашения от 01 августа 2019 года в случае прекращения Договора с Работником по указанному в настоящем пункте основанию: при отсутствии виновных действий (бездействий) Работника ему выплачивается компенсация в размере двухнедельного среднего месячного заработка.

Таким образом, при увольнении истцу выплачено выходное пособие за две недели - 47 328 руб. 62 коп.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец подтвердил факт выплаты указанной суммы ответчиком в полном размере при увольнении Горелова П.А.

Таким образом, сумма выплаченного выходного пособия 47 328 руб. 62 коп. подлежит зачету в сумму заработной платы за время вынужденного прогула 784 483 руб. 24 коп, в связи с чем за период с 16.12.2019 по 29.09.2020 с ответчика в пользу истца подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула в сумме 731 154 руб. 62 коп, в связи с чем решение в данной части подлежит изменению.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в решении суда отсутствует указание на дату, с которой Горелов П.А. подлежит восстановлению на работе.

Поскольку увольнение истца произведено 13 декабря 2019 года, то восстановлению на работе Горелов П.А. подлежит с 14 декабря 2019 года, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым дополнить решение суда в данной части.

В части отказа в удовлетворении требований Горелова П.А. о признании дискриминационными и незаконными условий соглашения к трудовому договору, признании не относящимися к дистанционной работе трудовые отношения, признании не подлежащим применению соглашения к трудовому договору, признании истца подвергнувшимся дискриминации, взыскании компенсации морального вреда причиненного дискриминацией, признании недействительной запись в трудовой книжке о расторжении трудового договора, решение суда первой инстанции сторонами не обжалуется, доводов относительно данной части решения апелляционная жалоба не содержит.

Судебная коллегия полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении данных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29 сентября 2020 года изменить в части размера суммы заработной платы за время вынужденного прогула и государственной пошлины.

Взыскать с ПАО "Вымпел-Коммуникации" в пользу Горелова П. А. заработную плату за время вынужденного прогула в сумме 731 154 руб. 62 коп.

Взыскать с ПАО "Вымпел-Коммуникации" в доход бюджета Санкт-Петербурга государственную пошлину в сумме 11 771 руб. 54 коп.

Дополнить решение Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29 сентября 2020 года указанием на дату восстановления Горелова П. А. на работе в ПАО "Вымпел-Коммуникации" в должности монтажника направления по подключению корпоративных клиентов - с 14 декабря 2019 года.

В оставшейся части решение Невского районного суда Санкт-Петербурга от 29 сентября 2020 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: