Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 марта 2021 г. по делу N 10-4138/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи фио, судей фио, фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи фио, с участием прокурора фио, адвокатов фио, фио, представивших удостоверения и ордера, осужденного фио, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио, адвокатов фио и фио на приговор Савеловского районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные, гражданин РФ, не состоящий в браке, работающий, зарегистрированный по адресу: адрес, судимый дата Ленинским районным судом адрес по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на дата, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на дата, осужден по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к лишению свободы сроком на дата 6 месяцев с ограничением свободы сроком на дата.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ фио отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда адрес от дата. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору от дата, окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы сроком дата 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы сроком на дата. Ограничения и обязанности возложены на фио в соответствии с ч.1 ст.53 УК РФ.

Мера пресечения в отношении фио в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей в период с дата до вступления приговора в законную силу, по правилам ч. 3.2 ст.72 УК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, и уточнивших в судебном заседании их требования, а именно, просивших об отмене приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство, либо об изменении приговора в части квалификации действий осужденного по доводам жалоб и о назначении наказания, не связанного с лишением свободы; мнение прокурора, полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Указанное преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено дата в адрес, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции фио свою вину в совершении преступления признал в полном объеме.

В апелляционных жалобах:

-

адвокат фио, не оспаривая квалификацию содеянного и виновность фио в совершении преступления, указывает на чрезмерную суровость и несправедливость назначенного ему наказания.

Считает, что судом при назначении наказания в полной мере не учтены характер и степень общественной опасности совершенного фио преступления, смягчающие обстоятельства, в том числе, его отношение к содеянному, последовательная признательная позиция по делу, положительно характеризующие его данные.

Просит изменить состоявшийся приговор, назначить фио наказание, не связанное с лишением свободы;

-

адвокат фиоуказывает на незаконность, необоснованность состоявшегося обвинительного приговора, в связи с тем, что выводы суда относительно установленных по делу обстоятельств и квалификации действий осужденного не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом были допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

На основе цитат Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 48 от дата "О мошенничестве, присвоении и растрате", и анализа обвинения, считает неверной квалификацию действий осужденного по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, ссылаясь на недоказанность вмешательства фио при совершении хищения в работу серверов и информационных телекоммуникационных сетей. Считает предъявленное обвинение некорректным, поскольку в нем отсутствуют конкретные сведения и описание способа совершения преступления, что, по мнению защиты, повлекло невозможность постановления приговора в особом порядке судопроизводства.

Считает, что действия фио подлежат переквалификации на п. "г" ч.2 ст.158 УК РФ по обоим преступлениям соответственно, от дата и от дата

Просит учесть данные о личности фио, который вину признал полностью, в содеянном раскаялся, возместил ущерб, а потерпевший не настаивал на строгом наказании.

Просит отменить обжалуемый приговор, переквалифицировать действия фио на п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ, по которой назначить наказание, не связанное с лишением свободы, а приговор Ленинского районного суда Санкт-Петербурга от дата оставить на самостоятельное исполнение;

- осужденный фио, не оспаривая свою виновность в совершении преступления, указывает на неверную квалификацию своих действий и несправедливость назначенного ему наказания.

Считает, что судом при назначении наказания в полной мере не учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, его признательная позиция, раскаяние в содеянном, добровольное возмещение ущерба потерпевшему в полном объеме, а также, в недостаточной степени учтены положительно характеризующие данные о его личности, состояние здоровья, семейные обстоятельства, наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей и иных членов семьи, единственным кормильцем которых он является.

Полагает, что судом произведен зачет срока содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в нарушение требований ст.72 УК РФ, без учета отсутствия у него судимостей, влекущих в его действиях рецидив преступлений. В этой связи, считает, что данный зачет должен быть произведен из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Выражает несогласие с назначенным ему дополнительны наказанием в виде ограничения свободы, полагая ошибочным указание суда на то, что он является человеком, склонным к совершению преступной деятельности.

Полагает неверной квалификацию своих действий, данную без учета отсутствия у него намерений вмешиваться в программное обеспечение сервера. При этом, обманывая потерпевшего, он не осознавал, что похищает денежные средства с банковского счета, в этой связи, по мнению автора жалобы, его действия должны быть квалифицированы по ч.2 ст.158 УК РФ.

Просит изменить обжалуемый приговор, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.158 УК РФ, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы

государственный обвинитель фиопросит оставить приговор суда без изменения, а жалобы - без удовлетворения, указывая, что выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, получивших обоснованную оценку в приговоре суда, в том числе, и на предмет их допустимости и относимости. При назначении наказания фио судом были учтены все значимые обстоятельства, данные о личности осужденного, наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений прокурора, заслушав позиции сторон, приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности фио в совершении хищения соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

- собственными признательными показаниями фио об обстоятельствах хищения им денежных средств потерпевшего Чеснокова в общей сумме сумма путем списания их с банковской карты потерпевшего через "Сбербанк" онлайн под предлогом оказания Чеснокову помощи в настройках телефона, приобретенного в салоне "Ноу Хау", где фио работал в качестве менеджера;

- заявлением и показаниями потерпевшего Чеснокова об обстоятельствах хищения у него денежных средств фио, работавшим в магазине "Ноу-Хау", совершенного в результате произведенных осужденным неких манипуляций с телефоном потерпевшего, который сам обратился к фио за помощью в связи с покупкой нового телефона. Впоследствии Чесноков обнаружил, что с его банковского счета были списаны денежные средства в общей сумме сумма, чем причинен материальный ущерб, который является для него значительным;

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции Соболева и Моржовой, об обстоятельствах задержания фио по заявлению потерпевшего Чеснокова;

- протоколами осмотров, согласно которым осматривались истории операций по банковским счетам, оформленным на имя, как Чеснокова, так и фио с указанием, в том числе, на следующие транзакции: дата списание с банковского счета Чеснокова и перевод на банковскую карту фио денежных средств в сумме сумма; дата списание со счета Чеснокова и перевод на карту фио денежных средств в сумме сумма;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний потерпевшего, учитывая, что давал он логичные, последовательные показания, которые не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения осужденным хищения, и доказанность его вины, подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе, протоколами осмотров, а также, согласуются они и с показаниями осужденного. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у потерпевшего для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит. Оглашение и исследование в судебном заседании содержания протоколов следственных действий и иных документов, положенных судом в основу приговора, проведено строго в соответствии с положениями ст. 285 УПК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, а также производстве следственных и процессуальных действий. Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств не имеется.

Все обстоятельства совершения хищения, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Решая вопрос о содержании умысла фио на совершение хищения денежных средств потерпевшего Чеснокова, суд обоснованно исходил из совокупности всех обстоятельств совершенного преступления, установленных на основе анализа представленных доказательств, и учел, в частности, место, время, способ хищения, объект преступного посягательства, а также, последствия преступного деяния, в результате которого, потерпевшему был причинен ущерб в значительном размере.

При том, показания осужденного об обстоятельствах совершения хищения полностью согласуются с иными доказательствами по делу. Данных, свидетельствующих о вынужденном характере признательных показаний осужденного, о наличии у него оснований для самооговора, а также о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации, по делу не имеется.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его вины или на квалификацию его действий, по делу отсутствуют. При том, что обоснованность привлечения фио к уголовной ответственности за совершение хищения, ни осужденным, ни стороной защиты не оспаривается.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства преступного деяния, совершенного фио, место, время и способ его совершения, форма вины, мотивы и цель преступления, его последствия, - о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы.

Так, по смыслу закона, в тех случаях, когда хищение совершается путем использования учетных данных собственника или иного владельца имущества независимо от способа получения доступа к таким данным (тайно либо путем обмана воспользовался телефоном потерпевшего, подключенным к услуге "мобильный банк", авторизовался в системе интернет-платежей под известными ему данными другого лица и т.п.), такие действия подлежат квалификации как кража (если незаконного воздействия на программное обеспечение не осуществлялось).

В данном случае, исходя из фактических обстоятельств установленного судом деяния, фио путем обмана воспользовался телефоном потерпевшего, подключенным к услуге "мобильный банк", вследствие чего, получил доступ к учетным данным потерпевшего, как владельца банковского счета, с использованием которых произвел онлайн-переводы денежных средств потерпевшего на свой банковский счет.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы адвоката фио о необходимости доказывания при квалификации действий по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ факта вмешательства в работу серверов и информационных телекоммуникационных сетей, являются ошибочными, не основанными на нормах уголовного права.

Юридическая квалификация действий осужденного по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ дана правильно, с учетом позиции государственного обвинителя, исходя из положений ч.8 ст.246 УПК РФ. Все диспозитивные и квалифицирующие признаки совершенного осужденным преступления надлежаще мотивированы судом в приговоре. Обоснованность осуждения фио, квалификация его действий сомнений у судебной коллегии не вызывает, так как в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами.

И, вопреки доводам жалоб, оснований для иной квалификации действий осужденного у суда первой инстанции не имелось.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденного на защиту в ходе судебного заседания не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании не допущено. Все ходатайства сторон разрешены в установленном законом порядке, все доказательства исследованы и получили оценку. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

С учетом полученных данных о психическом состоянии фио, суд обоснованно признал его вменяемым в отношении инкриминируемого деяния.

Наказание фио назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом всех установленных по делу обстоятельств, в том числе общественной опасности совершенного им преступления, данных, характеризующих личность виновного, смягчающих наказание обстоятельств, о чем указано в приговоре, и в полной мере соответствует данным о личности осужденного и характеру совершенных им действий.

Обстоятельств, отягчающих наказание, установлено не было.

При том, добровольное возмещение ущерба, причиненного в результате преступления, признано судом в соответствии с п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание фио, в связи с чем, судом при назначении наказания обоснованно применены положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание представленные в судебном заседании стороной защиты положительно характеризующие фио сведения по месту его содержания под стражей в ФКУ СИЗО-4 УФСИН России по адрес, однако данные сведения сами по себе не являются достаточным и безусловным основанием для смягчения назначенного осужденному фио наказания.

Выводы суда о возможности достижения целей наказания только в условиях изоляции осужденного от общества и виде исправительного учреждения, в котором ему надлежит отбывать наказание, мотивированы в приговоре, равно как и отсутствие оснований для применения положений ст.ст.64, 73, 53.1 УК РФ, а также, для изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступления. Кроме того, судом мотивирована необходимость назначения фио дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Указанные выводы мотивированы судом совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновного, указанных в приговоре. С приведенными выводами суда судебная коллегия полностью соглашается. При том, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, по делу не установлено.

Правила назначения и сложения наказаний по совокупности приговоров, предусмотренные ст.70 УК РФ, применены судом правильно, необходимость отмены условного осуждения фио по приговору от дата в обжалуемом приговоре мотивирована, выводы суда основаны на положениях ч.5 ст.74 УК РФ.

Данных о том, что по состоянию здоровья фио не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, назначенное фио наказание, как за преступление по настоящему делу, так и по совокупности приговоров, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Считать наказание чрезмерно суровым оснований не имеется.

В то же время приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, применяя ч. 3.2 ст. 72 УК РФ и постановляя о зачете времени содержания под стражей фио из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, суд первой инстанции не учел, что по смыслу уголовного закона, если по второму приговору лицо осуждено за преступление, не указанное в части 3.2 ст. 72 УК РФ, а отбывание окончательного наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, не назначается в колонии строгого, особого режима или в тюрьме, время содержания под стражей по последнему приговору необходимо засчитывать в срок лишения свободы по правилам п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Следовательно, с учетом указанных выше требований закона, исходя из квалификации действий осужденного, назначенного ему вида исправительного учреждения, время содержания фио под стражей с дата до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, по правилам п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, а ссылка суда на ч.3.2 ст.72 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Вносимые в приговор изменения не влекут необходимости вмешательства апелляционной инстанции в вопросы, связанные с назначенным видом и размером наказания осужденному.

В остальной части приговор является законным, обоснованным и справедливым. Иных оснований для внесения изменений в приговор или для его отмены, в том числе по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Савеловского районного суда адрес от дата в отношении

фио изменить:

исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч. 3.2 ст. 72 УК РФ и на зачет срока содержания фио под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания фио под стражей с дата до вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части этот же приговор в отношении фио оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

В случае подачи кассационных жалоб (представления), осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в судебном разбирательстве суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: