Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 15 апреля 2021 г. по делу N 7У-1392/2021[77-952/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Батулиной Е.Н, судей: Ванина В.В, Погодина С.Б, при секретаре Черновой Е.И, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ ФИО7, осужденной Ботовой Д.М. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденной Ботовой Д.М. - адвоката Неволиной М.А, представившей удостоверение от ДД.ММ.ГГГГ N и ордер от ДД.ММ.ГГГГ N, защитника осужденного Егорова С.Н. - адвоката Лобиной Н.В, представившей удостоверение от ДД.ММ.ГГГГ N и ордер от ДД.ММ.ГГГГ N, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора "адрес" ФИО10 и кассационной жалобе осужденного Егорова С.Н. на приговор Щекинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ботовой Д.М. и Егорова С.Н.

По приговору Щекинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка РФ, зарегистрированная по адресу: "адрес", проживавшая по адресу: "адрес", "адрес", "адрес", судимая ДД.ММ.ГГГГ по приговору Щекинского районного суда "адрес" по п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ к 400 часам обязательных работ, постановлением Щекинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ наказание в виде обязательных работ заменено на 1 месяц 12 дней лишения свободы, наказание не отбыто, осуждена по ч.2 ст. 159.3 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Щекинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ с учетом постановления того же суда от ДД.ММ.ГГГГ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч.2 ст.159.3 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Ботовой Д.М. и Егорову С.Н. исчислен с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопрос о мере пресечения и судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Ванина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационного представления заместителя прокурора "адрес" ФИО10, кассационной жалобы осужденного Егорова С.Н. и поступивших на нее возражений, выступление прокурора ФИО7, поддержавшей кассационное представление, просившей об отмене приговора в отношении Ботовой Д.М. и Егорова С.Н. с возвращением уголовного дела прокурору и возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, защитника осужденного Егорова С.Н. - адвоката Лобиной Н.В, подержавшей доводы кассационной жалобы своего подзащитного, просившей об изменении приговора со смягчением ему наказания и возражавшей против удовлетворения кассационного представления, мнение осужденной Ботовой Д.М. и ее защитника - адвоката Неволиной М.А, возражавших против удовлетворения кассационного представления и просивших оставить приговор без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Ботова Д.М. и Егоров С.Н. признаны виновными в мошенничестве с использованием электронных средств платежа, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" ФИО10 выражает несогласие с приговором. Указывая на то, что при оплате товара посредством банковской карты бесконтактным способом осужденные не совершали обман или злоупотребление доверием сотрудников торговой организации, полагает, что их действия по ч.2 ст.159.3 УК РФ квалифицированы неверно. Утверждает, что содеянное Ботовой Д.М. и Егоровым С.Н. подлежит квалификации как более тяжкое преступление, предусмотренное п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, то есть кража с банковского счета. Поскольку данные обстоятельства являлись препятствием для рассмотрения уголовного дела судом, считает, что уголовное дело подлежало возвращению прокурору на основании п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ. В связи с этим просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В кассационной жалобе осужденный Егоров С.Н. выражает несогласие с приговором в связи со строгостью назначенного ему наказания. Считает, что суд при его назначении не в полной мере учел данные о его личности и смягчающие наказание обстоятельства. Просит приговор изменить и смягчить ему наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор ФИО11 указывает, что оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

Изучив доводы кассационных представления и жалобы, поступивших возражений, материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу допущены.

В силу ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.2 ст.171, ч.1 ст.220 УПК РФ постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение должны содержать, помимо прочего: существо обвинения, описание преступления с указанием времени и места его совершения, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела и подлежащие доказыванию в соответствии с пп.1-4 ч.1 ст.73 УПК РФ; формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление.

Вместе с тем, обвинительное заключение и приговор в отношении Ботовой Д.М. и Егорова С.Н. этим требованиям не соответствуют.

В силу п.3 ч.1 ст.299 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает, в том числе вопрос, является ли совершенное деяние преступлением, каким пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено.

Судом первой инстанции установлено, что Ботова Д.М и Егоров С.Н, обнаружив утерянную ФИО12 банковскую карту, оснащенную чипом, позволяющим осуществлять покупки без введения PIN-кода доступа, вступив в предварительный сговор между собой, похитили с банковского счета этой карты денежные средства потерпевшей на общую сумму 14 967 рублей 20 копеек путем приобретения в торговых организациях товаров и осуществления расчета за них посредством данной банковской карты.

Действия Ботовой Д.М. и Егорова С.Н. судом первой инстанции квалифицированы по ч.1 ст.159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Между тем, статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона, хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, Ботова Д.М. и Егоров С.Н, найдя банковскую карту потерпевшей, оплачивали ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товаров. Соответственно Ботова Д.М. и Егоров С.Н. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщали, и в заблуждение их не вводили.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

При таких обстоятельствах довод кассационного представления относительно наличия в действиях Ботовой Д.М. и Егорова С.Н. состава более тяжкого преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, то есть кражи с банковского счета, является обоснованным.

Указанные выше существенные, неустранимые в судебном заседании нарушения требований УПК РФ при составлении обвинительного заключения исключали возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе имеющегося обвинительного заключения и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции", являлись основанием для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в соответствии с п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ вне зависимости от мнения сторон и заявленных ходатайств.

Судом первой инстанции данные нарушения оставлены без внимания, что привело к вынесению незаконного и необоснованного судебного решения.

Согласно ст.401.6 УПК РФ, пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

При таких обстоятельствах, учитывая, что установленный ст.401.6 УПК РФ годичный срок для поворота к худшему при пересмотре приговора суда в кассационном порядке не истек, указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные на стадии досудебного производства по данному уголовному делу, повлияли на исход дела и являются в соответствии с ч.3 ст.401.15 УПК РФ основанием для отмены постановленного в отношении Ботовой Д.М. и Егорова С.Н. приговора, судебная коллегия приходит к выводу о том, что кассационное представление заместителя прокурора "адрес" ФИО10 подлежит удовлетворению, а уголовное дело - возвращению прокурору на основании п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения нарушений, препятствующих его рассмотрению по существу.

При этом судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы осужденного Егорова С.Н, поскольку в силу ч.7 ст.401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судами при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

С учетом тяжести содеянного Ботовой Д.М. и Егоровым С.Н, отсутствия у них постоянных источников дохода, наличия у Ботовой Д.М. неснятой и непогашенной судимости за умышленное преступление средней тяжести, предусмотренных за совершенное преступление видов и размеров наказания имеются достаточные основания полагать, что осужденные могут скрыться от предварительного следствия и суда либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, поэтому судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца. Обстоятельств, препятствующих содержанию Ботовой Д.М. и Егорова С.Н. в условиях изоляции от общества, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора "адрес" ФИО10 удовлетворить; кассационную жалобу осужденного Егорова С.Н. оставить без удовлетворения.

Приговор Щекинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело возвратить прокурору "адрес" на основании п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать Ботовой Д.М. и Егорову С.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Председательствующий

Судьи: