Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27 апреля 2021 г. по делу N 7У-2962/2021[77-1556/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ларионова Р.В, судей Рубанова И.А, Кильмухаметовой М.В, при секретаре Мануйловой Ю.С, с участием прокурора Семёнова А.С, осужденного Гордиенко П.Г, посредством видеоконференц-связи, адвоката Павлюк Е.Ю, посредством видеоконференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Гордиенко П.Г. и адвоката Павлюк Е.Ю. в защиту интересов осужденного Гордиенко П.Г. на приговор Кировского районного суда г. Кемерово от 25 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 30 июня 2020 года.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, выступление осужденного и адвоката, поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора, полагавшего судебные решения подлежащими отмене, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

приговором Кировского районного суда г. Кемерово от 25 февраля 2020 года

Гордиенко П. Г, "данные изъяты", осужден:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 86-ФЗ) время содержания под стражей Гордиенко П.Г. с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ;

разрешен вопрос процессуальных издержек и судьбы вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении Гордиенко П.Г. изменен:

признано обстоятельствами смягчающими наказание: состояние здоровья осужденного и его матери, отсутствие судимости, занятость общественно-полезным трудом, его положительная характеристика по месту работы, удовлетворительная характеристика по месту жительства со стороны участкового уполномоченного полиции, на специализированных учетах в КОКНД и КОКПД не состоит, осуществление ухода за матерью;

снижено Гордиенко П.Г. наказание по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 9 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения данного наказания и наказания, назначенного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

Гордиенко П.Г. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Павлюк Е.Ю. выражает несогласие с принятыми решениями, считает их незаконными, необоснованными, подлежащими отмене по причине несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Выражает сомнение в законности проведенных оперативных мероприятий сотрудниками наркоконтроля.

Считает возбуждение уголовного дела по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ незаконным и необоснованным.

Приводит и анализирует показания свидетеля ФИО6, которые отражены в приговоре не в полном объеме и неверно. Последний, будучи сам непосредственно изобличенным в незаконном хранении наркотических средств, являлся заинтересованным лицом по делу, в своем желании избежать ответственности. Следствием не представлено достоверных доказательств того, что наркотические средства ФИО6 сбыл именно Гордиенко П.Г, так как непосредственно при сбыте задержан не был; денежные средства у него не изымались; свидетели подтверждающие данный факт отсутствуют. Обращает внимание на то, что суд не устранил противоречия в показаниях ФИО6 и понятого ФИО7

Показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, не совпадают с показаниями свидетеля ФИО6 по обстоятельствам событий ДД.ММ.ГГГГ, времени, месте сбыта наркотических средств, месте, задержания. Кроме того, все свидетели, допрошенные по данному уголовному делу указывают место сбыта наркотических средств "адрес", тогда как в обвинительном заключении и в приговоре суда местом сбыта установлен адрес по "адрес". Данные противоречия не были устранены в судебном заседании.

Указывает, что суд, в нарушение требований закона, огласил показания свидетеля ФИО8, поскольку запамятование событий не является основанием для оглашения показаний.

Считает, что действия сотрудников являлись провокацией в отношении Гордиенко П.Г. по поводу сбыта наркотических средств. Не доказан умысел у Гордиенко П.Г. на совершение инкриминируемого ему преступления по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Анализирует представленные по делу материалы: рапорт о задержании, акты досмотров, справки о результатах оперативного исследования, заключение эксперта; - а также показания свидетелей оперативных сотрудников, которые не содержат сведений и сами по себе не являются доказательствами предъявленного Гордиенко П.Г. обвинения в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, поскольку свидетели не могут указать источник своей осведомленности в сбыте наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ именно Гордиенко П.Г.

Выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Считает, что суд односторонне подошел к оценке доказательств по делу, приняв за основу показания свидетелей обвинения.

При исследовании личности Гордиенко П.Г. суд не указал "данные изъяты"; Гордиенко П.Г. имеет постоянное место работы и источник дохода, официально трудоустроен в "данные изъяты"

Просит судебные решения отменить.

В кассационной жалобе осужденный Гордиенко П.Г. также выражает несогласие с принятыми судебными решениями.

Ссылается на то, что его отпечатки пальцев на пакете, где было наркотическое вещество, и на пачке сигарет, не обнаружены.

Обращает внимание на противоречия в его показания и показаниях свидетеля ФИО7, которые не были устранены судом.

В остальном доводы жалобы аналогичны доводам кассационной жалобы адвоката.

Просит судебные решения отменить.

В возражениях на кассационные жалобы адвоката и осужденного заместитель прокурора Кировского района г. Кемерово Лосковиченко Д.В. просит оставить жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, в соответствии с требованиями ст.401.16 УПК РФ, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения, влекущие отмену судебных решений, по делу допущены.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Описательно-мотивировочная часть приговора суда, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ должна содержать описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, даты, времени и способа их совершения, формы вины, а также последствий совершенных преступлений.

Согласно ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

По инкриминируемому ФИО11 преступлению, предусмотренному п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ Гордиенко П.Г, находясь возле "адрес", имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, умышленно, не имея на то специального разрешения, незаконно продал, то есть сбыл ФИО6 наркотическое средство "данные изъяты" оборот которых в России запрещен, что является крупным размером.

Однако, как следует из представленных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных доказательств, на которые сослался суд в приговоре: место события противоправного деяния усматривается по иному адресу, чем изложено по обвинению Гордиенко П.Г. (возле "адрес" в "адрес"), а именно - около "адрес" в "адрес".

Данные обстоятельства следуют из показаний: - свидетеля ФИО6, согласно которым около "адрес" в "адрес" он встретился с парнем по имени ФИО3, записанным в телефоне как " "данные изъяты"", последний передал ему пачку из-под сигарет синего цвета, в которой находились "данные изъяты" а он ему передал "данные изъяты" рублей одной купюрой"; - показаний свидетелей ФИО8 и ФИО9 (оперативных сотрудников "данные изъяты"), из которых усматривается, что в ходе проведения ОРМ "Наблюдение" ими в ДД.ММ.ГГГГ около "адрес" было зафиксировано, что к Гордиенко П.Г. подошел ФИО6 и после того, как они пообщались, Гордиенко передал ФИО6 пачку из под сигарет, последний ее убрал в карман и проследовал по "адрес", где был задержан и досмотрен (ФИО6) около "адрес"; - самого осужденного Гордиенко П.Г, который пояснил о его задержании и досмотре оперативными сотрудниками около "адрес" в "адрес"; - а также протоколом предъявления лица для опознания ФИО6 от ДД.ММ.ГГГГ и протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между Гордиенко П.Г. и ФИО6, согласно которых последний пояснял о сбыте ему наркотического средства около указанного "адрес".

Кроме того, как следует из анализа судом доказательств и оценки их в приговоре: суд не усмотрел оснований подвергать сомнению показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, из которых устанавливается, что по результатам ОРМ "обнаружен факт сбыта Гордиенко П.Г. наркотического средства ФИО6 у "адрес", у Гордиенко П.Г. при личном досмотре было изъято наркотическое вещество".

Тем самым изложенное судом обвинение по месту совершения Гордиенко П.Г. особо тяжкого преступления вступает в противоречие с приведенными доказательствами по приговору, на основании которых суд пришел к выводу о виновности в данном деянии Гордиенко П.Г.

Допущенные судом противоречия в части места совершения преступления нарушают право Гордиенко П.Г. на защиту от предъявленного обвинения.

Как разъяснено в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п.3, 4 ч.1 ст.305, п.2 ст.307 УПК РФ, наодлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсдудимого.

По смыслу закона, если выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания, то это является основанием для отмены или изменения судебного решения.

Кроме того, суд, излагая обвинение Гордиенко П.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ и квалифицируя действия последнего как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, по обстоятельствам дела сослался на место и время (период) возникновения умысла у Гордиенко П.Г. на приобретение наркотического средства - "в апреле 2019 года, находясь в "адрес"". Далее, из содержания обвинения следует, что через некоторое время неустановленное лицо сообщило Гордиенко П.Г. о месте нахождения наркотического средства, а последний, реализуя свой преступный умысел, поехал к месту, указанному неустановленным лицом, где поднял "закладку", тем самым незаконно приобрел наркотическое средство.

Таким образом, в приговоре отражено лишь место и время возникновения преступного умысла к Гордиенко П.Г, и не указано время и место совершения самого деяния по признаку приобретения наркотического средства, что также противоречит требованиям ст.73, ст.307 УПК РФ.

Допущенные вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, однако суд апелляционной инстанции оставил их без внимания.

В связи с изложенным, суд кассационной инстанции считает необходимым отменить приговор и апелляционное определение в полном объеме и направить дело в отношении осужденного на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения закона, принять обоснованное и законное решение, с учетом также доводов кассационных жалоб адвоката и Гордиенко П.Г.

Принимая решение об отмене приговора и апелляционного определения, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, с учетом требований ст. 97, 99, 108 УПК РФ (тяжести и конкретных обстоятельств предъявленного обвинения, данных о личности, иных обстоятельств, указанных в ст. 99 УПК РФ), судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Гордиенко П.Г. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 (три) месяца. Оснований для избрания иной, более мягкой, меры пресечения судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г. Кемерово от 25 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 30 июня 2020 года в отношении Гордиенко Павла Геннадьевича отменить; направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в Кировский районный суд г. Кемерово, иным составом.

Избрать в отношении Гордиенко П. Г. меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на три месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий: Р.В. Ларионов

Судьи: И.А.Рубанов

М.В.Кильмухаметова