Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 февраля 2021 г. по делу N 7У-15360/2020[77-454/2021-(77-2983/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Е.Г, судей Паукова И.В. и Варнаковой Н.Е, при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш, с участием прокурора Змазневой О.Б, осужденного Бойкова М.Е. и его защитника-адвоката Мантышева А.Х, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Бойкова М.Е. и кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Паукова И.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, выступления осужденного Бойкова М.Е. и его защитника-адвоката Мантышева А.Х, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Змазневой О.Б, об изменении судебных решений по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года

Бойков Максим Евгеньевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Бабушкинским районным судом "адрес" по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года;

- 5 мая 2012 года Бабушкинским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, отменено условное осуждение по приговорам от 3 марта 2010 года и 20 декабря 2011 года, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров окончательно к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 5 февраля 2016 года по отбытии срока наказания, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Срок наказания постановлено исчислять с 16 июля 2019 года. Постановлено зачесть в срок отбытия наказания день фактического задержания - 29 октября 2018 года, а также задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и содержания под стражей в период предварительного расследования и судебного разбирательства с 30 октября 2018 года по 15 июля 2019 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2019 года приговор оставлен без изменения.

Приговором суда Бойков М.Е. был признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 29 октября 2018 года в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Бойков М.Е. с состоявшимися в отношении него судебными решениями не соглашается, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым. Приводит доводы о том, что является потребителем наркотических средств, был задержан сотрудниками полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" и в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято наркотическое средство - героин, общей массой 77, 12 грамма, что является крупным размером, при этом утверждает, что у сотрудников полиции отсутствовала какая-либо информация о нем как о лице, имеющем отношение к незаконному обороту наркотических средств. В этой связи не соглашается с решениями судов о том, что его показания не признаны в качестве смягчающего обстоятельства -активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Считает, что в своих показаниях он изложил сведения, о которых правоохранительным органам не было известно. Обращает внимание, что в ходе судебного разбирательства сотрудник полиции ФИО8 не отрицал, что Бойков М.Е. имел желание оказать содействие изобличению лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Полагает также, что добровольное сообщение им сведений об обстоятельствах преступления следует признать явкой с повинной. Находит, что с учетом совокупности смягчающих обстоятельств суд мог применить к нему положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначить более мягкое наказание в виде лишения свободы.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А, не оспаривая фактические обстоятельства дела, доказанность вины осужденного в совершении преступления и правильность квалификации его действий, полагает, что судебные решения в отношении Бойкова М.Е. подлежат изменению в части решения вопроса об исчислении срока отбывания наказания и зачете времени содержания его под стражей. Обращает внимание, что по смыслу ст. 72 УК РФ срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу. В нарушение вышеуказанных положений в резолютивной части приговора отсутствует решение о зачете периода содержания Бойкова М.Е. под стражей до вступления приговора в законную силу в соответствии со ст. 72 УК РФ, а также срок наказания Бойкову М.Е. исчислен с момента вынесения приговора - 16 июля 2019 года. Считая данные нарушения существенными и повлиявшими на исход дела, просит приговор и апелляционное определение в отношении Бойкова М.Е. изменить по вышеуказанным основаниям.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного старший помощник Тимирязевского межрайонного прокурора г. Москвы Багдасаров А.А. приводит доводы о законности приговора и апелляционного определения, отсутствии оснований для их отмены или изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства, при которых Бойковым М.Е. совершено преступление, и которые подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу, установлены судом на основании доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон, в том числе: показаний свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО8, ФИО13, ФИО14 ФИО15, ФИО16, сотрудников полиции и понятых, об обстоятельствах своего участия в оперативно-розыскных мероприятий и следственных действиях в отношении ФИО1, в том числе, его задержания, изъятия находившихся в его пользовании наркотических средств; материалов оперативно-розыскной деятельности, приобщенных к уголовному делу; протоколов следственных и процессуальных действий; заключений экспертов о виде и размере наркотических средств; признательных показаний самого ФИО1 о незаконном приобретении им через тайник для личного употребления наркотического средства - героин, с которым он был задержан сотрудниками полиции.

Из материалов дела следует, что судом всесторонне, полно и объективно исследованы все обстоятельства дела, выяснены и проверены данные, как уличающие осужденного, так и оправдывающие его, при этом совокупность исследованных доказательств судом признана достаточной для постановления обвинительного приговора.

Доказательства, положенные в основу приговора, получены в установленном законом порядке, являются допустимыми, получили должную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, при этом суд в приговоре подробно мотивировал свое решение о том, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, содеянному Бойковым М.Е. в приговоре дана правильная юридическая оценка. При этом выводы суда о квалификации действий осужденного должным образом мотивированы.

При назначении наказания Бойкову М.Е. судом учитывались требования ст. ст. 6, 60 УК РФ, в том числе характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.

Суд обоснованно признал в качестве смягчающих обстоятельств и учел при назначении наказания наличие малолетнего ребенка у виновного, признание своей вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья Бойкова М.Е, страдающего рядом хронических заболеваний.

Доводы кассационной жалобы Бойкова М.Е. о необходимости учета в качестве смягчающих наказание таких обстоятельств, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной, не основаны на материалах уголовного дела.

Данных, подтверждающих доводы осужденного об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления, сообщении при опросе и допросе сведений, которые могли бы быть расценены как явка с повинной, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, в смысле, придаваемом положениями п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", не установлено.

Осужденный Бойков М.Е, как следует из его показаний, не представил органам следствия новую информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования совершенного им преступления, а лишь подтвердил обстоятельства его совершения, которыми органы следствия уже располагали. При таких данных суды правомерно не признали в действиях осужденного активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Отягчающим обстоятельством судом справедливо признан рецидив преступлений, который в силу п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным.

Оснований к назначению Бойкову М.Е. наказания с применением правил, предусмотренных ст. ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Не усматривается таких оснований и судебной коллегией.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначен в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора и апелляционного определения по следующим основаниям.

Как усматривается из приговора из его вводной части суд указал на судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 130 Мытищинского судебного района Московской области от 20 декабря 2011 года, которым Бойков М.Е. был осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ за покушение на кражу чужого имущества на общую сумму 1340 рублей 83 копейки.

При этом суд не учел, что в соответствии с Федеральными законами от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" и N 326-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона N 323-ФЗ от 3 июля 2016 года", в ст. 7.27 КоАП РФ внесены изменения, согласно которым хищение имущества на сумму менее 2500 рублей не образует состав уголовно-наказуемого деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Согласно п. 3 абз. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них во вводной части приговора.

В соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей.

При таких обстоятельствах, сведения об этой судимости подлежат исключению из вводной части приговора, а наказание - смягчению.

Кроме того, как справедливо отмечено в кассационном представлении, суд в нарушение положений ст. 72 УК РФ неверно указал дату, с которой следует исчислять срок отбывания осужденным наказания и не верно зачел в срок лишения свободы время содержания Бойкова М.Е. под стражей со дня оглашения приговора до дня вступления его в законную силу в соответствии с положениями п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. В этой связи в судебные решения следует внести изменения.

Других нарушений, влекущих отмену или изменение состоявшихся в отношении Бойкова М.Е. судебных решений, в том числе по доводам кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2019 года в отношении Бойкова Максима Евгеньевича изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 130 Мытищинского судебного района Московской области от 20 декабря 2011 года.

Наказание, назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчить до 5 лет 9 месяцев лишения свободы.

Срок отбывания наказания Бойкову М.Е. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 29 октября 2018 года по день вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу Бойкова М.Е. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи