Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 06 апреля 2021 г. по делу N 7У-2107/2021[77-1144/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Лохановой Е.Н, судей Трубицына Ю.В. и Замазкина А.В, при ведении протокола помощником судьи Караханян Э.А, с участием:

прокурора отдела Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Юрздицкого К.А, осужденного Новикова М.А. по системе видеоконференц-связи, адвоката Фоменко И.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Новикова М.А. на приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 17 апреля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 14 июля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. о содержании обжалуемых судебных решений и доводах кассационной жалобы, мнение осужденного и его защитника, просивших об удовлетворении доводов жалобы, суждение прокурора об изменении судебных актов, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ярцевского городского суда Смоленской области от 17 апреля 2020 года

Новиков ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ г.р. уроженец "адрес", судимый:

20 сентября 2018 года приговором мирового судьи судебного участка N 26 в муниципальном образовании "Ярцевский район" Смоленской области по ч. 1 ст. 157 УК РФ к исправительным работам на срок 7 месяцев с удержанием 5% заработанной платы в доход государства; постановлением мирового судьи судебного участка N 26 в муниципальном образовании "Ярцевский район" Смоленской области от 18 марта 2019 года неотбытое наказание заменено на лишение свободы сроком 2 месяца 10 дней с отбыванием в колонии-поселении; 9 августа 2019 года освобождён по отбытии наказания, осуждён

- по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера, пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 17 апреля 2020 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания Новикова М.А. под стражей с 17 апреля 2020 по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Новиков М.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 14 июля 2020 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Новиков М.А, не оспаривая доказанность виновности в совершении преступления, отмечает, что суды не учли наличие у него такого смягчающего наказание обстоятельства, как хроническое заболевание, которым он страдает длительное время. В ходе предварительного следствия он не смог предоставить справку, подтверждающую его диагноз; просит о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличия у него заболевания ВИЧ-инфекции и снижении назначенного наказания.

Государственный обвинитель в возражениях на кассационную жалобу, выразил согласие с судебными актами, не подлежащими отмене по её доводам.

Выслушав участников судопроизводства, оценив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела и существо обжалуемых решений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осуждённого в совершении преступления, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании по правилам их оценки, установленным законом.

Анализ и оценка доказательств содержатся и являются правильными, как в приговоре, так и в апелляционном определении.

В обоснование выводов о виновности Новикова М.А. правильно положены показания самого осужденного, не отрицавшего причастности к незаконному обороту запрещённых веществ, признавшего виновность в совершении преступления, показания свидетелей "Иванова", ФИО7, ФИО8 и других, сведения о проведенных исследованиях, установивших вес и разновидность наркотического средства.

В обоснование выводов о виновности осуждённого в совершении преступления положены материалы оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из постановления о проведении проверочной закупки основанием для ее проведения стала оперативная информация о том, что на момент ее проведения, неустановленное лицо по имени ФИО1 занимается сбытом наркотических средств на территории г. Ярцево (т. 1 л.д. 28)

При осуществлении оперативных мероприятий не допущено нарушений действующего ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии со ст. 2 Федерального Закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно п. 4 ст. 6 данного Закона проверочная закупка предусмотрена как вид оперативно-розыскных мероприятий, проводимый при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть признаны доказательствами по уголовному делу о незаконном обороте наркотических средств и положены в основу приговора, при условии, что они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновных умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как установлено по материалам уголовного дела, именно в целях документирования противоправной деятельности неустановленного лица по имени ФИО1, была применена проверочная закупка.

Поводом для начала производства оперативно-розыскного мероприятия в отношении Новикова послужили сведения, о том, что " ФИО1", занимаются сбытом наркотических средств г. Ярцево.

Цели проверочной закупки, отраженные в постановлении правоохранительного органа ? субъекта уголовно-процессуальной деятельности от 7 апреля 2019 года, сводились к документированию противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств и установлению лиц, причастных к данной деятельности.

Данная проверочная закупка не создавала искусственной мотивации для преступного поведения осужденного и привела к установлению факта причастности Новикова М.А. к незаконному обороту наркотических средств, следовательно, осуществление данного оперативно-розыскного мероприятия соответствует требования закона.

Его результаты обоснованно приняты судом как допустимое доказательство.

Новиков М.А. действовал в отношении марихуаны (каннабиса) незаконно.

Согласно положениям ст. 2 ФЗ от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" устанавливается Перечень, куда входит в том числе, список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещён в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (Список I).

Согласно перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", марихуана (каннабис) относится к наркотическим средствам, оборот которых на территории РФ запрещён.

Вывод суда первой инстанции о том, что Новиков М.А. действовал в отношении запрещенного каннабиса в значительном размере, верен.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" количество наркотического средства марихуаны (каннабиса), превышающее 6 граммов, является значительным размером данного наркотического средства.

Из материалов дела следует, что изначальный вес сбытого Новиковым М.А. наркотического средства составлял 12, 3 грамма.

Принципиального значения способ сбыта не имеет, основным является установление факта распространения наркотического средства, что материалами дела, безусловно, подтверждено в показаниях самого Новикова М.А, свидетеля "Иванова", а также показаниями свидетелей, обеспечивавших производство оперативных мероприятий по делу, и последующим изъятием у свидетеля "Иванова", приобретенного им у Новикова М.А. наркотического средства.

Юридическая квалификация действий Новикова М.А, данная, судом первой инстанции по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Ревизируя приговор на предмет законности и справедливости назначенного наказания, в том числе по доводам, приведённым в кассационной жалобе, судебная коллегия отмечает следующее.

Уголовно-правовая трактовка принципа справедливости в УК РФ изложена в ст. 6 и устанавливает, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (часть 1).

Суды нижестоящих инстанций, применяя уголовный закон, данный принцип реализовали с учётом, как совершенного особо тяжкого преступления, так и сведений о личности осуждённого.

Суд первой инстанции учёл все характеризующие Новикова М.А. сведения: он признал вину, активно способствовал раскрытию преступления, имеет малолетнего ребенка, удовлетворительно охарактеризован по месту жительства. Учтено также и состояние здоровья осужденного.

Судебная коллегия указывает, что судами нижестоящих инстанций в качестве смягчающих наказание обстоятельств приняты обстоятельства, как обязательные к таковому в силу закона (ч. 1 ст. 61 УК РФ), так и иные обстоятельства (ч. 2 ст. 61 УК РФ), что, вопреки доводам жалобы, указывает на их учёт по существу, без какого-либо формализма по отношению к наказанию осуждённого.

Отягчающих наказание обстоятельств нижестоящие суды не установили.

Применение положений ст. 64 УК РФ относительно наказания, назначенного за совершение преступления, мотивировано судом первой инстанции надлежаще.

Как следует из приговора состояние здоровья осужденного учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства. При таких обстоятельствах, наличие отдельного диагноза, на который ссылается Новиков М.А. в жалобе, не является основанием для дополнительного смягчения назначенного наказания.

В силу положений ч. 6 ст. 12 и ст. 101 УИК РФ осужденные имеют право на охрану здоровья, включая получение первичной медико-санитарной и специализированной медицинской помощи в амбулаторно-поликлинических или стационарных условиях в зависимости от медицинского заключения. Администрация исправительных учреждений несет ответственность за выполнение установленных санитарно-гигиенических и противоэпидемических требований, обеспечивающих охрану здоровья осужденных.

Полный учёт обстоятельств, влияющих на назначение наказания и их правильная оценка нижестоящими судами, свидетельствуют об отсутствии оснований считать доводы жалобы о чрезмерной суровости судебного приговора, заслуживающими внимания.

Особая уголовно-правовая защита здоровья населения и общественной нравственности, которая прослеживается, исходя, в том числе, и из положений санкции ст. 228.1 УК РФ, привела суды первой и апелляционной инстанций к правильному выводу о том, что только наказание в виде реального лишения свободы, с максимальными ограничениями личных прав для гражданина достигнет целей его назначения, указанных в ст. 43 УК РФ: восстановления социальной справедливости, общественных отношений в сфере защиты здоровья населения и общественной нравственности, а также исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений.

Оснований для исполнения назначенного наказания в порядке ст. 73 УК РФ, по изложенным причинам, у нижестоящих судов не имелось.

Назначив за совершение преступления наказание, не являющиеся максимальным, с применением положений ст. 64 УК РФ, не назначив дополнительные наказания, суд первой инстанции реализовал на практике в отношении Новикова принцип гуманизма, закреплённый в ст. 7 УК РФ.

Судебная коллегия считает назначенное Новикову М.А. наказание соответствующим требованиям ст. 60 УК РФ, а потому справедливым. Чрезмерно суровым оно не является.

Вместе с тем при постановлении приговора допущены нарушения закона, что не было устранено в ходе апелляционной проверки уголовного дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального права, повлиявшие на исход дела.

На основании ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, а не день его вынесения.

Действия Новикова М.А. квалифицированы как преступление, предусмотренное по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В связи с чем, при разрешении вопроса о зачёте в срок наказания времени содержания под стражей надлежало исходить не из общих положений ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а специальной нормы ? ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которой время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе ст. 228.1 УК РФ.

На основании изложенного судебные акты подлежат изменению.

Руководствуясь ст. 401.14 ? 401.16 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ярцевского городского суда Смоленской области от 17 апреля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 14 июля 2020 года в отношении Новикова ФИО11 изменить.

Указать в резолютивной части приговора на исчисление срока наказания Новикову М.А. со дня вступления приговора в законную силу ? 14 июля 2020 года, исключив указание на исчисление указанного срока с 17 апреля 2020 года.

Исключить в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора указание на применение п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть Новикову М.А. в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с 17 апреля 2020 года по день вступления приговора суда в законную силу, то есть по 14 июля 2020 года включительно из расчета один день за один день.

В остальном судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого ? без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: