Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 февраля 2021 г. по делу N 7У-55/2021-(7У-14886/2020)[77-593/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Орлова Д.В, судей: Ярусовой Е.Н. и Васейко С.И, при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р, с участием прокурора Беспаловой Т.И, осужденного Кадирова Р.А. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного - адвоката по назначению суда Муртазина Ф.Т, переводчика ФИО11 У.К, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Кадирова Р.А. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 февраля 2019 года в отношении Кадиров Р.А..

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Кадирова Р.А. и его защитника - адвоката Муртазина Ф.Т, поддержавших жалобу и просивших об изменении судебных решений, мнение прокурора Беспаловой Т.И, полагавшей приговор и апелляционное определение подлежащими изменению, кассационную жалобу удовлетворению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Бутырского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2018 года

Кадиров Р.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес" "данные изъяты", не судимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (6 преступлений) на срок 9 лет по каждому преступлению;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 9 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 20 сентября 2018 года, зачтено время содержания под стражей с момента фактического задержания до даты постановления приговора, то есть с 24 марта по 20 сентября 2018 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 февраля 2019 года приговор суда оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного - без удовлетворения.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2021 года кассационная жалоба Кадирова Р.А. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

По приговору суда Кадиров Р.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт посредством разных тайников-закладок наркотического средства в количестве 6 свертков, в составе - героина (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой каждого из которых составляет значительный размер.

Он же, признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин, расфасованное в 21 сверток, общей массой 36, 88 гр, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления им совершены 24 марта 2018 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Кадиров Р.А, выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми по причине допущенных нарушений уголовного закона. Полагает, что судом при назначении ему наказания не были должным образом учтены все смягчающие наказание обстоятельства по делу, в связи с чем, наказание подлежит снижению. Кроме того, у него вызывает сомнение в правильности квалификации его действий по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (6 преступлений), так как им были указаны все места закладок наркотических средств, откуда сотрудниками правоохранительных органов они были изъяты, в связи с чем не дошли до конечного приобретателя, что является покушением на преступления. По мнению автора жалобы, с учетом совокупности всех смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, у суда имелись все основания для признания данных обстоятельств исключительными и применения в отношении него положения ст. 64 УК РФ. Просит изменить судебные решения, снизить срок наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу - существенные нарушения уголовного закона - были допущены судами первой и апелляционной инстанций.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Из содержания ч. 1 ст. 6 УК РФ следует, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Из фактических обстоятельств дела, установленных судом, следует, что Кадиров Р.А. по поручению неустановленных соучастников, выполняющих руководящую и организующую роль, непосредственно осуществил действия, направленные на сбыт полученных от этих лиц наркотических средств, для чего 24 марта 2018 года не позднее 9 часов 30 минут разложил их в 6 тайников - закладок и данные о местонахождении тайников передал указанным неустановленным соучастникам преступлений для последующего сбыта ими наркотического средства путем передачи информации приобретателю. В этот же день, Кадиров Р.А, был задержан сотрудниками полиции в 15 часов

15 минут. В ходе его личного досмотра у него обнаружено и изъято наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, находящееся в 21 свертке, массой 36, 88 граммов, а также этот же наркотик был изъят из шести мест-закладок в ходе осмотров мест происшествий.

Из показаний осужденного Кадирова Р.А. усматривается, что 24 марта 2018 года ему позвонил неустановленное лицо по имени "Бек" и сообщил адрес закладки с расфасованным наркотическим средством - героин. После получения наркотика и размещения закладок, по предварительной договоренности с "Беком" он (Кадиров Р.А.) должен был сообщить ему точное их место расположения. В этот же день, он разместил шесть закладок с наркотиком в подъездах домов N N и 11 "адрес", д. N N "адрес" 6 "адрес", направив неустановленному лицу смс-сообщения с точными местами закладок. Во дворе "адрес" был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него 21 сверток с наркотиком, телефон с данными о местах закладок, а затем он добровольно указал им места сделанных им закладок, которые были установлены и все наркотические средства изъяты.

Указанные обстоятельства подтверждаются доказательствами, собранными по делу и сторонами не оспариваются.

Данные действия Кадирова Р.А. по совершению 6 преступлений суд первой инстанции квалифицировал по п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт посредством разных тайников-закладок наркотического средства в количестве 6 свертков, в составе - героина (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой каждого из которых составляет значительный размер, мотивируя свой вывод тем, что осужденный выполнил все необходимые действия по сбыту наркотического средства. При этом, квалифицируя действия Кадирова Р.А. как оконченные преступления судом не учтено, что последний не имел контактов с приобретателями, а стороной обвинения не представлено доказательств того, что организаторы передали приобретателям имеющиеся у них сведения о месте нахождения тайников, наркотические средства из которых были изъяты в ходе осмотра места происшествия сотрудниками полиции. Выяснить данные обстоятельства не представляется возможным, так как другие участники преступной группы не установлены.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года "О внесении изменений в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их реализацию приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения, проведения закладки в обусловленном им месте, введения инъекции.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств (п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 в ред. от 16 мая 2017 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Таким образом, несмотря на то, что Кадиров Р.А. выполнил отведенную ему в группе роль, разместив наркотики в тайниках и сообщив их адреса своим соучастникам - руководителям, информация о нахождении закладок не была доведена указанными лицами до потребителей по независящим от них обстоятельствам. Факт передачи осужденным информации о месте расположения тайников с наркотическим средством соучастникам - руководителям не свидетельствует об оконченности сбыта, поскольку последние наряду с Кадировым Р.А. являются соисполнителями преступлений в составе группы, а не приобретателями наркотического средства.

Кроме того, в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма вины и мотивы преступления.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны межу собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что действия осужденного Кадирова Р.А. по реализации полученных им у неустановленного лица наркотических средств, охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы полученного наркотика, помещенных в шесть мест скрытого хранения, в том числе и изъятого у него 21 свертка с наркотическим средством, которое он намеревался разместить в места скрытого хранения, что образует состав единого продолжаемого преступления. При этом умысел осужденного не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции указанные нарушения уголовного закона не устранил. Допущенные судами нарушения уголовного закона представляются существенными, повлиявшими на исход дела, что является основанием для изменения состоявшихся по делу судебных решений.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Принимая во внимание, что указанные действия вменялись в вину осужденному, не содержат признаков более тяжкого преступления, не отличаются по фактическим обстоятельствам обвинения, не ухудшают положение Кадирова Р.А. и не нарушают его право на защиту, судебная коллегия полагает необходимым удовлетворить довод жалобы осужденного в части неправильной квалификации судами содеянного им, переквалифицировав его действия с п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (6 преступлений) и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При этом учитываются его данные о личности, правила ч.1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих. Оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления и применения к Кадирову Р.А. положений

ст. 64 УК РФ, как об этом просит автор жалобы судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.13, п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Кадирова Р.А. удовлетворить частично.

Приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19 февраля 2019 года в отношении Кадиров Р.А. изменить:

переквалифицировать его действия с п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ

(6 преступлений) и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г"

ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание на применение судом ч.3 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий Д.В. Орлов

Судьи: Е.Н. Ярусова

С.И. Васейко