Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 марта 2021 г. по делу N 10-0950/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио и фио, при секретаре фио, с участием прокурора отдела прокуратуры адрес фио, осужденного фио, защитника - адвоката фио, представившего служебное удостоверение N9607 и ордер N2502 от дата, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника-адвоката фио на приговор Солнцевского районного суда адрес от дата в отношении

фио, паспортные данные, гражданина Российской Федерации, зарегистрированного по адресу: адрес, имеющего высшее образование, холостого, детей не имеющего, не работающего, судимого:

- дата Дорогомиловским районным судом адрес по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 3 (трех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком дата, -которым он осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Дорогомиловского районного суда адрес от дата по ч. 2 ст. 228 УК РФ - отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Дорогомиловского районного суда адрес от дата и окончательно назначено фио наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания фио исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания фио под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, пояснения защитника - адвоката фио и осужденного фио по доводам апелляционных жалоб и поддержавших их, мнение прокурора фио, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершенно дата в адрес при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

Подсудимый фио в судебном заседании, не отрицая фактических обстоятельств, показал, что признает вину в том, что дата совершил покушение на приобретение наркотического средства для личного употребления, что со стороны правоохранительных органов была провокация.

В апелляционной жалобе и в дополнительной апелляционной жалобе защитник-адвокат фио выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, так как в соответствии со ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. При таких обстоятельствах, следует иметь в виду, что УПК РФ в качестве процессуального действия предусматривает только личный обыск гражданина, основания и порядок которого регулируются ст. 93, 170, 184 УПК РФ. Считает, что указанные требования законодательства были нарушены, личный досмотр фио и соответствующий "Протокол личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, и изъятия вещей" от дата, составленный оперуполномоченным ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес лейтенантом полиции фио не может быть признан допустимым доказательством в соответствии с п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ. Принимая во внимание, что все другие доказательства, на которых основано обвинительное заключение, имеют производный от указанного недопустимого доказательства характер, их также нельзя признать допустимыми доказательствами. Каких-либо других, кроме недопустимых, доказательств вины в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в обвинительном заключении не приведено.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", задержании фио и документировании факта нарушены федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", ст.ст.89, 93, 138, 170, 184 УПК РФ и совершена провокация, судебная физико-химическая экспертиза проведена с нарушением ч.3 ст.204 УПК РФ и ФЗ-73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", нарушены ст.271 УПК РФ и п.п.1, 3 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при исследовании доказательств судом нарушена ст.88 УПК РФ, судом не исследованы доказательства, подтверждающие невиновность фио, не дана их оценка, поэтому защитник просит приговор отменить, уголовное дело в отношении фио прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления.

В возражении на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель фио считает приговор законным обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Виновность фио в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе:

-показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля фио, подтвердившего свои показания, оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес поступила информация о том, что фио занимается незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ. Он (фио) совместно с младшим оперуполномоченным ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио, старшим лейтенантом полиции фио, оперуполномоченным фио провели оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" по адресу: адрес. дата, в время они прибыли по указанному адресу, примерно в время они проследовали за фио обратились к тому и предъявили служебные удостоверения, в ходе беседы фио сильно нервничал и полез в сумку, в связи с этим было принято решение о задержании указанного лица, при задержании оказывал активное сопротивление, в связи с чем к нему были применены специальные средства (наручники), после чего данный гражданин был доставлен в ОМВД России по адрес, где был произведен личный досмотр фио, в ходе которого они обнаружили и изъяли: в кожаной сумке, находящейся при фио полимерный сверток с порошкообразным веществом внутри, фио пояснил, что изъятое вещество ему не принадлежит. По окончанию всех действий, ими был составлен соответствующий протокол, в котором расписались все участвующие лица, замечаний и дополнений от участвующих лиц не поступило;

-аналогичными показаниями свидетелей: старшего лейтенанта полиции фио, оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио, подтвердивших факты задержания фио и изъятия у того при личном обыске вещества, похожего на наркотическое;

-показаниями допрошенных в судебном заседании свидетеля фио и свидетеля фио оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что дата, в вечернее время суток, вместе с сотрудником полиции проследовали в ОМВД России по адрес, расположенный по адресу: адрес, где сотрудник полиции произвел личный досмотр фио. В ходе личного досмотра, у фио в сумке, находящейся при нем, был обнаружен полимерный сверток с порошкообразным веществом внутри, который был упакован в бумажный конверт с пояснительной надписью, а также скреплен подписями всех участвующих лиц, однако фио от подписи отказался. Замечаний и дополнений к протоколу личного досмотра ни от кого не поступило. При проведении личного досмотра, в отношении фио ни физического, ни психологического давления не оказывалось. Каких-либо претензий фио не высказывал;

-рапортом от дата старшего оперуполномоченного по ОВД ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес старшего лейтенанта полиции фио, о том, что в отношении гражданина фио,... паспортные данные поступила информация, что последний занимается распространением наркотических средств и психотропных веществ, и который собирается приобрести психотропное средство у неустановленного лица с целью последующего сбыта дата по адресу: адрес, в пятом подъезде примерно в время, в связи с чем, он ходатайствует о проведении оперативно-розыскного мероприятия - "Наблюдение", что было утверждено начальником ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес полковником полиции фио (т. 1 л.д. 36);

-актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от дата, по адресу: адрес был задержан фио (т. 1 л.д. 7);

-протоколом досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства, и изъятия вещей и документов от дата в период времени с время до время в присутствии понятых, у фио обнаружено и изъято внутри сумки находившейся при нем сверток из полимерного материала с порошкообразным веществом внутри портмоне с находящимися внутри четырьмя банковскими картами, металлический нож (бабочка) с остатками вещества на лезвии, связка ключей. В правом кармане джинс мобильный телефон марки "ASUS" с сим-картами "Билайн", в правом наружном кармане куртки ключи от автомашины марки "Шкода" (т.1 л.д. 9-10);

-рапортом об обнаружении признаков преступления младшего оперуполномоченного по ОВД ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес сержанта полиции фио от дата, о том, что дата примерно в время сотрудниками ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, по адресу: адрес, по подозрению в причастности к незаконному обороту наркотиков был задержан фио,... паспортные данные, последний был доставлен в служебное помещение ОМВД России по адрес расположенного по адресу: адрес, д5, корп. 1, и у которого в ходе досмотра было обнаружено и изъято: полимерный сверток с порошкообразным вещество, которое направлено для проведения исследования в ЭКЦ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес (т. 1 л.д. 8);

-справкой об исследовании N 246 от дата ГУ МВД России по адрес ЭКЦ, согласно которой вещество, изъятое у фио, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, внесенное в список I перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от дата N 681;

-заключением эксперта N 245 от дата, согласно которого в составе изъятого у фио и представленного на экспертизу веществе, содержится наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, внесенное в список I перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

-постановлением от дата, вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство- производное N-метилэфедрона, общей массой сумма, упакованное в белый бумажный конверт, опечатанный бумажной биркой с оттисков прямоугольного штампа: "Управление внутренних дел адрес ГУ МВД России по адрес центр Отдела специальных исследований", номером экспертизы и подписью эксперта, признано вещественным доказательством.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу судебная коллегия находит правильной.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства совершенного преступления, обоснованно пришел к выводу о виновности фио в совершении указанного преступления и квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Доводы защиты о незаконности и необоснованности приговора, о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", задержании фио и документировании фактов нарушены федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", ст.ст.89, 138 УПК РФ и совершена провокация, судебная экспертиза проведена с нарушением ч.3 ст.204 УПК РФ и ФЗ-73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", являются голословными, ничем не подтверждены и полностью опровергаются следующими фактами:

Оценив заключение судебной экспертизы, судебная коллегия отмечает, что каких-либо нарушений, вопреки доводам защиты, как при назначении данной экспертизы, так и при ее проведении, а также предоставлении результатов, не установлено. Экспертиза проведена на основании мотивированного постановления следователя, экспертом в пределах его компетенции, исходя из материалов представленных следователем, выводы эксперта надлежащим образом мотивированы, в том числе со ссылками на проведенные исследование и используемые методики.

О перативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 7, 8, 9, 13 Федерального закона от дата N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в рамках ст. ст. 41, 48 Федерального закона от дата N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах". Процессуальные документы о ходе и результатах ОРМ составлялись правомочными должностными лицами. Личный досмотр фио произведен в присутствии понятых. Вопреки доводам защиты, никаких данных, свидетельствующих о провокационных действиях, о несоблюдении сотрудниками полиции требований УПК РФ, а также Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия, ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства не выявлено.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защиты о несправедливости приговора, при назначении наказания суд, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность подсудимого, который состоит на диспансерном учете в наркологическом диспансере, который совершил настоящее преступление в период не снятой и не погашенной судимости за совершение тяжкого преступления, и все обстоятельства дела, а также влияние назначаемого наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи. Суд учитывал состояние здоровья фио, что он на учете в ПНД не состоит, положительно характеризуется, материально помогает своей матери, которая имеет ряд хронических заболеваний, находится на пенсии, имеет инвалидность. Также суд учитывал, что фио материально и в быту помогает гражданской жене и ее ребенку, а также что фио длительное время содержится под стражей. Вышеперечисленные обстоятельства, как в отдельности, так и в совокупности суд, в соответствии со ст. 61 УК РФ, признал смягчающими обстоятельствами наказание подсудимого фио, отягчающих обстоятельств, указанных в ст. 63 УК РФ, судом не установлено. Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений, а также других юридически значимых обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного фио, и дающих основания для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом не установлено.

При решении вопроса о возможности отмены или сохранения условного осуждения в отношении фио по приговору Дорогомиловского районного суда адрес от дата по ч. 2 ст. 228 УК РФ, которым он был осужден к дата 6 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в течение 4 лет, суд учитывал характер и степень общественной опасности первого и второго преступлений, данные о личности подсудимого, а также поведение фио до и после совершения преступления, в том числе его поведение во время испытательного срока, с учетом предоставленной уголовно-исполнительной инспекцией характеристики. Поэтому суд посчитал, что надлежащих выводов для себя фио не сделал, исправительное воздействие наказание по приговору от дата оказалось недостаточным, и в период испытательного срока фио повторно совершил умышленное тяжкое преступление, в связи с чем, руководствуясь ч. 5 ст. 74 УК РФ, суд пришел к выводу об отмене условного осуждения по приговору Дорогомиловского районного суда адрес от дата, и окончательное наказание назначил в соответствии с требованиями ст.70 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия находит назначенное фио наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому судебная коллегия не находит оснований для отмены или смягчения назначенного наказания, его снижения, в том числе по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Солнцевского районного суда адрес от дата в отношении фио-оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника-адвоката фио - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во 2 Кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев с момента оглашения, а обвиняемым, осужденным, содержащимся под стражей, с момента вручения копии апелляционного определения.

Председательствующий:

Судьи: