Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 ноября 2020 г. по делу N 10-185753/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи фио, судей: фио, фио, с участием прокурора отдела прокуратуры адрес фио, защитников - адвокатов фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, осужденных фио, фио, Шибко А.А, Боровских Н.Б, фио, фио, фио (Ивановой) Н.С, фио, фио, фио

при секретаре помощнике судьи фио, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалоба адвокатов фио и фио (в защиту Шибко А.А.), адвокатов фио и фио (в защиту фио), адвоката фио (в защиту фио) на

приговор Тверского районного суда адрес от дата, которым

Шибко фио, паспортные данные, гражданин РФ, со средним специальным образованием, женатый, имеющий на иждивении ребенка паспортные данные, работающий водителем в ИП Шибко, зарегистрированный по адресу: адрес, проживающий по адресу: адрес, г. адрес, не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

фио, паспортные данные, гражданин РФ, со средним специальным образованием, холостой, работающий водителем в наименование организации, зарегистрированный по адресу: адрес, проживающий по адресу: адрес, не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Булгачев фио, паспортные данные, гражданин РФ, с неполным средним образованием, женатый, имеющий на иждивении детей 2014 и паспортные данные, работающий руководителем отдела продаж в наименование организации, зарегистрированный по адресу: адрес, проживающий по адресу: адрес, ранее судимый:

1) дата Сунженским районным судом адрес по ч. 1 ст. 105, ст. 115, ст. 119, ч. 2 ст. 222 УК РФ к дата лишения свободы и штрафу в размере 100 МРОТ, с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освободившийся дата по отбытии наказания;

2) дата Хорошевским районным судом адрес по ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившийся дата по отбытии срока наказания, осужден за совершение преступлений, предусмотренных п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172, ч. 1 ст. 222 УК РФ, к наказанию

- по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ в виде лишения свободы сроком на дата;

- по ч. 1 ст. 222 УК РФ в виде лишения свободы сроком на дата 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на дата с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Этим же приговором осуждены фио, фио, Боровских Н.Б, фио, фио, фио (Иванова) Н.С, фио, фио, в отношении которых приговор не обжалуется.

Приговором разрешен вопрос о порядке исчисления срока наказания, мере пресечения в отношении осужденных и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, пояснения осужденных, защитников и прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шибко А.А, фио, фио признаны виновными в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, организованной группой.

фио, кроме того, признан виновным в незаконном хранении огнестрельного оружия и боеприпасов.

Преступления совершены в адрес при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные вину признали полностью. Приговор по делу постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В апелляционных жалобах адвокаты фио и фио в защиту осужденного Шибко А.А. выражают несогласие с приговором суда, считая назначенное Шибко А.А. наказание чрезмерно суровым. В обоснование своей позиции защитники указывают, что судом не достаточно учтены установленные смягчающие наказание обстоятельства, в том числе раскаяние в совершенном преступлении, полное признание своей вины, привлечение к уголовной ответственности, наличие на иждивении малолетнего ребенка, нетрудоспособного отца, трудоустройство, положительные характеристики. Отмечают, что судом не мотивировано решение в части назначения Шибко А.А. столь сурового наказания и возможность его исправления без реального отбывания наказания. Ссылаются на поведение Шибко А.А. на стадии совершения преступления, а также в последующем, которое, по мнению стороны защиты, свидетельствует о его искреннем раскаянии и намерении не совершать впредь преступления. Просят приговор суда изменить, назначить Шибко А.А. наказание, не связанное с реальным отбыванием наказания с применением ст. 73 УК РФ, либо смягчить размер назначенного наказания до 2 лет лишения свободы в колонии общего режима.

В апелляционных жалобах адвокаты фио и фио в интересах осужденного фио полагают приговор суда несправедливым в части назначенного фио наказания. Ссылаясь на положения действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства, указывают, что судом фактически оставлены без должной оценки данные, характеризующие личность осужденного, в том числе признание им своей вины в полном объеме и раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, наличие на иждивении супруги в состоянии беременности, двоих малолетних детей, матери, имеющей заболевания и инвалидность, трудоустройство, положительные характеристики, что, по мнению защиты, свидетельствует об отсутствии с его стороны опасности для общества. Отмечают, что судом не мотивировано назначение столь сурового наказания в виде реального лишения свободы. Считают, что совокупность смягчающих обстоятельств позволяла суда назначить менее строгое наказание с применением положений ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ. Просят приговор суда изменить, смягчить осужденному фио наказание до 2, 5 лет колонии общего режима, либо изменив назначенное ему наказание.

В апелляционной жалобе адвокат фио в интересах осужденного фио выражает свое несогласие с приговором суда, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на также существенное нарушение уголовно-процессуального закона и чрезмерную суровость назначенного наказания. Мотивируя жалобу, защитник указывает, что у фио отсутствуют по делу отягчающие обстоятельства и имеются смягчающие обстоятельства, фио за время предварительного расследования и судебного следствия доказал своим поведением, что его исправление возможно без изоляции от общества, в связи с чем у суда имелись все основания для применения положений ст. 73 УК РФ и назначении фио условного наказания. Также защитник выражает сомнения в обоснованности обвинения, с которым согласился фио, полагая, что суд не проверил его обоснованность и то, что оно подтверждается собранными по делу доказательствами, ссылаясь на положения законодательства в сфере банковской деятельности. Отмечает, что организации, к деятельности которых причастен фио не являются кредитными организациями, в связи с чем привлечение к уголовной ответственности фио по ст. 172 УК РФ необоснованно. Кроме того, защитник обращает внимание, что оглашение приговора происходило без участия адвоката фио в связи с занятостью в другом процессе, что повлекло нарушение права осужденного на защиту. Просит приговор суда отменить и направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, фио из-под стражи освободить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, заслушав позиции сторон, исследовав дополнительно представленные документы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим обстоятельствам.

Приговор по настоящему делу, в соответствии с ходатайством подсудимых, с согласия сторон, постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст. 316 УПК РФ.

Проверив обоснованность предъявленного Шибко А.А, фио и фио обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно квалифицировал действия каждого из них по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, а действия фио также и по ч. 1 ст. 222 УК РФ.

Вопреки доводам адвоката фио суд правильно пришел к выводу, что обвинение, с которыми согласились осужденные, в том числе фио, является обоснованным и подтверждается собранными по делу доказательствами. При этом судебная коллегия отмечает, что согласно положениям ст. 317 УПК РФ, приговор, постановленный в соответствии со ст. 316 УПК РФ, не может быть обжалован по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, то есть ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было. В том числе судебная коллегия полагает несостоятельными доводы адвоката фио о нарушении права на защиту осужденного фио в связи с тем, что оглашение приговора состоялось в отсутствие защитника.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о чрезмерной суровости назначенного осужденным наказания, поскольку при назначении осужденным наказания суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности каждого из осужденных.

Так, в отношении осужденного Шибко А.А. суд учел признание вины в полном объеме и раскаяние в содеянном, привлечение к уголовной ответственности впервые, отсутствие судимостей, наличие на иждивении малолетнего ребенка, нетрудоспособного отца, имеющего заболевания, отсутствие отрицательных характеристик по месту жительства, трудоустройство, что признано обстоятельствами, смягчающими обстоятельствами. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

В отношении осужденного фио суд учел признание вины в полном объеме и раскаяние в содеянном, привлечение к уголовной ответственности впервые, отсутствие судимостей, наличие на иждивении нетрудоспособной матери, оказание материальной помощи сестре, являющейся матерью одиночкой, отсутствие отрицательных характеристик по месту жительства, трудоустройство, что признано обстоятельствами, смягчающими наказание. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

В отношении осужденного фио суд учел полное признание вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении двоих малолетних детей, супруги в состоянии беременности, матери, имеющей заболевания и инвалидность, трудоустройство, положительные характеристики по месту жительства и работы, что признано обстоятельствами, смягчающими наказание. Также судом правильно установлено наличие в действиях фио особо опасного рецидива преступлений, в связи с чем обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений.

С учетом отношения осужденных к содеянному, данных о личности каждого из них, а также характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, их фактических обстоятельств суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения Шибко А.А, фио и фио наказания в виде реального лишения свободы, и отсутствии оснований для применения ст. 64 и ст. 73 УК РФ, а также положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. Место отбывания наказания осужденным правильно определено в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ, а именно Шибко А.А. и фио в исправительной колонии общего режима, фио в исправительной колонии особого режима. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия принимает во внимание представленные стороной защиты из ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по адрес характеристику и благодарственное письмо на осужденного Шибко А.А, однако находит назначенное осужденным, в том числе Шибко А.А, наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных ими преступлений и личности виновных, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденных и предупреждения совершения им новых преступлений, и не усматривает, вопреки доводам защиты, оснований для смягчения наказания.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим обстоятельствам.

Так, в отношении осужденного фио суд правильно установилв его действиях наличие особо опасного рецидива преступлений, поскольку он осуждался за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений, однако ошибочно указал в описательно-мотивировочной части приговора, что фио был судим за совершение тяжких преступлений, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор суда, указав, что фио был ранее судим за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений.

Кроме того, при назначении осужденным Шибко А.А, фио и фио наказания, суд в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ изложил решение об исчислении срока наказания и о зачете времени предварительного содержания под стражей и под домашним арестом в отношении осужденных.

Вместе с тем, принимая решение о зачете в срок наказания время нахождения Шибко А.А. и фио под домашним арестом, суд первой инстанции не учел, что правила части 3.4 статьи 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от дата N 186-ФЗ, и согласно части 1 статьи 10 УК РФ обратной силы не имеют. И с учетом изложенного время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до дата, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Согласно приговора, преступление, предусмотренное п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, совершено осужденными, в том числе Шибко А.А. и фио, в период датаг.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от дата N 186-ФЗ) зачесть в срок лишения свободы время нахождения Шибко А.А. под домашним арестом с дата до дата из расчета 1 день нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы в исправительной колонии общего режима, а также зачесть в срок лишения свободы время нахождения фио под домашним арестом с дата до дата из расчета 1 день нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Кроме того, при исчислении срока наказания осужденному фио суд указал, что срок отбывания наказания фио исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом, в том числе, времени содержания его под стражей с дата (дня оглашения приговора) до дня вступления приговора в законную силу, также приговором постановлено изменить фио меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, взять его под стражу в зале суда.

Между тем, осужденный фио на оглашение приговора не явился, соответственно, решение суда о взятии его под стражу в зале суда не исполнено, до настоящего времени местонахождение фио не известно.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание на исчисление срока отбывания наказания фио с момента вступления приговора в законную силу и зачете в срок отбывания наказания время содержания под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу, и указать, что срок отбывания наказания фио исчисляется с момента его фактического задержания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда адрес от дата в отношении

фио, фио, Шибко фио, Боровских фио, фио, фио, Ивановой (фио) фио, фио, фио, фио, Булгачева фио изменить.

Уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что фио был ранее судим за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания Шибко А.А. под домашним арестом с дата до дата из расчета 1 день нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора указание на исчисление срока отбывания наказания фио с момента вступления приговора в законную силу и зачете в срок отбывания наказания время содержания под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу.

Исчислять срок отбывания наказания фио с момента его фактического задержания.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания фио под домашним арестом с дата до дата из расчета 1 день нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: