Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 ноября 2020 г. по делу N 10-186657/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи фио, судей: фио и фио, с участием помощника прокурора Тверской межрайонной прокуратуры адрес фио

защитника адвоката фио, представившего удостоверение N 15078 и ордер N 3798, осужденного фио, при секретаре помощнике судьи фио

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Тверской межрайонной прокуратуры адрес фио, апелляционную жалобу адвоката фио на

приговор Тверского районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, холостой, студент 3-го курса ФГАОУ ВО Первого Московского государственного медицинского университета им. фио, не работающий, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый: дата Коптевским районным судом адрес по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к дата лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, с испытательным сроком в течении дата, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет.

На основании ч.4 ст.74 УК РФ условное осуждение, назначенное фио по приговору Коптевского районного суда адрес от дата по ч.2 ст.228 УК РФ - отменено.

На основании ч.1 ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному фио наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Коптевского районного суда адрес от дата в виде лишения свободы на срок 6 месяцев и фио назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5

(пять) лет и 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от дата N186-ФЗ) время фактического задержания и содержания под стражей фио с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения в отношении осужденного и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, пояснения осужденного фио и защитника - адвоката фио, прокурора фио по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в незаконном хранении наркотических и психотропных средств, без цели сбыта, в крупном размере.

Установленные судом обстоятельства совершения преступления подробно приведены в приговоре, а именно:

дата до время он (фио) употребил часть наркотических и психотропных веществ, а оставшуюся часть порошкообразного вещества массой 5, 01 г. (согласно заключению эксперта N988 от дата), которое является психотропным веществом-амфетамин, вес которого образует крупный размер; порошкообразное вещество белого цвета массой 0, 76 г. (согласно заключению эксперта N988 от дата), которое является наркотическим средством - мефедрон (4-метилметкатинон), вес которого образует значительный размер; вещество растительного происхождения общей массой 0, 7 г, количество которого, высушенного до постоянной массы, составило не менее 0, 5 г (расчетная величина, согласно заключению эксперта N988 от дата), которое является наркотическим средством - каннабис (марихуана), вес которого не образует значительного, крупного или особо крупного размере, после чего указанные вещества незаконно, хранил при себе вплоть до дата до время, когда находясь по адресу: адрес был задержан сотрудниками полиции, затем доставлен в Отдел МВД России по адрес, находящемуся по адресу: адрес, где, указанные предметы и вещества были изъяты из незаконного оборота в ходе личного досмотра его (фио) в период времени с время по время сотрудником полиции.

В судебном заседании фио вину признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио полагает, что приговор подлежит изменению, поскольку судом, вопреки положениям п.3.2 ст.72 УК РФ, фио, осужденному по ч.2 ст.228 УК РФ, время фактического задержания и содержания под стражей зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Просит приговор изменить, уточнить в резолютивной части приговора, что срок отбывания наказания фио исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от дата N186-ФЗ) время фактического задержания и содержания под стражей фио с дата до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В судебном заседании государственный обвинитель фио, просила отменить приговор суда в связи с несоответствием приговора суда установленным по делу фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат фио выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым и подлежащим изменению в связи с суровостью и тяжестью назначенного наказания, а также несоразмерностью наказания совершенному преступлению.

Мотивируя жалобу, защитник ссылается на то, что суд первой инстанции не в полной мере учел совокупность смягчающих наказание обстоятельств и полное отсутствие отягчающих, а также молодой возраст фио Указывает, что фио полностью признал свою вину и в содеянном раскаялся, на учетах в НД и ПНД не состоит, является студентом 2 курса, имеет положительную характеристику по месту обучения, по месту жительства и из спортивного учреждения, имеет грамоты и дипломы за достижения в спорте и учебе.

Также ссылается на то, что фио страдает рядом хронических заболеваний - бронхиальная астма, аллергический ринит, поллиноз, сердечная бродиаритмия, болезнь Шляттера, ему постоянно требуется прием специфических лекарственных препаратов и наблюдение у квалифицированных врачей.

Кроме того, указывает, что допрошенная в суде мать фио охарактеризовала его с положительной стороны, воспитывался он не в полной семье, на иждивении у него находится бабушка и мать, страдающие хроническими заболеваниями.

Как полагает защитник, вышеуказанную совокупность смягчающих обстоятельств суд необоснованно не признал исключительными обстоятельствами, также суд не учел молодой возраст фио, которому на момент совершения преступления исполнилось 20 лет, по мнению защиты, у суда имелись все основания для применения к фио положений ст.96 УК РФ.

В связи с изложенными обстоятельствами защитник просит приговор изменить, снизить фио размер наказания, применить ст.ст.64 и 96 УК РФ, применить ст.73 УК РФ, назначенное наказание по приговору Коптевского районного суда адрес исполнять самостоятельно.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N55 "О судебном приговоре", приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

Согласно абзаца первого описательно-мотивировочной части приговора суда, фио признан виновным в том, что совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотических и психотропных средств в крупном размере.

Однако, из описания преступного деяния, которое суд посчитал доказанным, следует, что фио хранил лишь психотропное вещество в крупном размере, а наркотическое средство в значительном размере, хранение марихуаны, вес которой не образует значительного размера, вообще не образует состава преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, однако, судом описано как преступное деяние.

Далее в описательно-мотивировочной части приговора, квалифицируя действия осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ, суд указал, что фио совершил незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере и наркотических средств, при этом не указан размер наркотического средства которое в действительности является значительным.

Излагая в приговоре позицию государственного обвинителя, просившего о переквалификации действий фио с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, суд указал, что государственный обвинитель просил квалифицировать действия фио по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, что также не соответствует выводам суда, изложенным в прениях, указанные обстоятельства являются основанием для отмены приговора, который содержит противоречивые выводы.

Кроме того, применяя в отношении фио, ранее осужденного дата Коптевским районным судом адрес по ч.2 ст.228 УК РФ к дата лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, с испытательным сроком в течении дата, положения ч.4 ст.74 УК РФ, суд первой инстанции не учел, что подсудимым в течение испытательного срока было совершено тяжкое преступление и в данном случае подлежали применению положения ч.5 ст.74 УК РФ.

Также, согласно приговора суда, на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от дата N186-ФЗ) время фактического задержания и содержания под стражей фио с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Однако, поскольку фио был осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, зачет времени фактического задержания и содержания его под стражей надлежало произвести с учетом положений ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Таким образом, уголовное дело в отношении фио подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду надлежит обеспечить строгое соблюдение положений уголовного и уголовно-процессуального закона и вынести законное, обоснованное и мотивированное решение.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям в обсуждение доводов апелляционной жалобы защитника суд не входит. При этом осужденный и его защитник не лишены возможности заявить изложенные в апелляционной жалобе доводы при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, учитывая тяжесть предъявленного обвинения, его фактические обстоятельства и данные о личности фио, а также то, что обстоятельства, которые являлись основанием для избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу, не изменились и не отпали, судебная коллегия полагает необходимым оставить фио прежней меру пресечения в виде заключения под стражей, установив срок содержания под стражей до дата.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тверского районного суда адрес от дата в отношении

фио

- ОТМЕНИТЬ, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения

фио оставить прежней - заключение под стражу, установив срок содержания под стражей на 3 месяца, т. е. до дата.

Председательствующий:

Судьи: