Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 апреля 2021 г. по делу N 10-5509/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Кривоусовой О.В., судей Короткова А.Г., Боевой Н.А., при секретаре Долгаевой Ц.Г., с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкиной А.А., осужденных Котельникова А.В., Нестеркина А.А., защитников адвокатов Мантышева А.Х., Кашинцевой Е.Ю., представивших удостоверения и ордера, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Котельникова А.В., Нестеркина А.А., адвокатов Кобзиной С.С., Мищенко О.Ю. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от дата, которым

Котельников А. В, * ***, гражданин Российской Федерации, ***, ранее судимый:

***, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Нестеркин А. А, ***, гражданин Российской Федерации, ***, ранее судимый:

***, осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы; на основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от дата; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от дата и окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Котельникова А.В, Нестеркина А.А. в виде заключения под стражу - оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы предварительное содержание под стражей с дата до вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Котельникова А.В. и Нестеркина А.А.

с дата до вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Короткова А.Г, выслушав выступления осужденных Котельникова А.В, Нестеркина А.А, адвокатов Мантышева А.Х, Кашинцевой Е.Ю, прокурора Богдашкиной А.А, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Котельников А.В, Нестеркин А.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, амфетамина, массой 1, 16 г.

Котельников А.В. также признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере, амфетамина, массой 1, 36 г.

Котельников А.В. также признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ, в крупном размере, амфетамина, массой 1, 21 г.

Котельников А.В. также признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ, в значительном размере, амфетамина, массой 0, 77 г.

Преступления совершены в г.Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Котельников А.В. вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, признал полностью, вину в совершении преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - признал частично.

Нестеркин А.А. виновным себя в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признал частично.

В апелляционных жалобах (дополнении) адвокат Мищенко О.Ю. в интересах осужденного Нестеркина А.А, не соглашаясь с приговором, считает, что приговор является незаконным и необоснованным; нарушены нормы права, доказательства не имеют юридической силы; действия Нестеркина А.А. квалифицированы неверно; суд не исключил недопустимые доказательства; стороне защиты отказано в удовлетворении ходатайств о назначении экспертиз; право на защиту Нестеркина А.А. в ходе предварительного следствия было нарушено; Нестеркин А.А. пояснил, что ему не был предоставлен защитник вплоть до судебного заседания об избрании меры пресечения, показания не давал, был в состоянии ломки, и его принудили подписать документы; подписи участвующих лиц в протоколах следственных действий подделаны; письменное согласие на проведение следственных действий от Нестеркина А.А. не получено; протоколы допросов в качестве подозреваемых и обвиняемых изготовлены с помощью технических средств, а данные адвоката вписаны рукой; дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья в ходе предварительного расследования делала выводы по вопросам, которые могут быть предметом судебного разбирательства при рассмотрении дела по существу, в том числе выводы о причастности к преступлению в постановлении об избрании меры пресечения; это обстоятельство ставит под сомнение справедливость решения, независимость судьи; нарушена состязательность и равноправие сторон, поскольку в прениях был заменен государственный обвинитель, который не знал, какие исследованы доказательства, так как протоколы не были изготовлены; свидетели Б. Н.Б. и К. С.Ю. подтвердили, что подписали протокол обыска, не читая, и подписали перепечатанный протокол; протокол обыска является недопустимым доказательством; квалификация по покушению на сбыт амфетамина основана на домыслах; расфасовка в три свертка, наличие весов и предметов со следами веществ сами по себе не могут свидетельствовать о покушении на сбыт; Нестеркин А.А. является наркозависимым;

свидетель Я. М.А. оговаривает подсудимых, так как сама осуждена за аналогичное преступление, принимала участие и по другим уголовным делам; просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Кобзина С.С. в интересах осужденного Котельникова А.В, не соглашаясь с приговором, считает приговор суровым; Котельников А.В. признал вину частично, хранил амфетамин без цели сбыта; свидетели Б. Н.Б. и К. С.Ю. подтвердили, что не знакомы с Котельниковым А.В, указали, что подписали протоколы заново, что является основанием для признания протокола обыска недопустимым доказательством; отсутствуют доказательства того, что амфетамин, массой 1, 16 г. подготовлен к сбыту и именно Котельниковым А.В. совместно с Нестеркиным А.А.; Котельников А.В. заявил, что не проживал у Нестеркина А.А, не изготавливал амфетамин, а изъятый амфетамин массой 1, 16 г. был для личного употребления Нестеркина А.А.; свидетель Я. М.А. оговаривает Котельникова А.В, так как сама осуждена за аналогичное преступление; по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ Котельников А.В. должен быть оправдан; просит изменить приговор, смягчить Котельникову А.В. наказание, по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ Котельникова А.В. оправдать.

В апелляционной жалобе осужденный Нестеркин А.А, не соглашаясь с приговором, считает, что приговор является незаконным и необоснованным; нарушены нормы права, доказательства не имеют юридической силы; его действия квалифицированы неверно; дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья в ходе предварительного расследования делала выводы по вопросам, которые могут быть предметом судебного разбирательства при рассмотрении дела по существу, в том числе выводы о причастности к преступлению в постановлении об избрании меры пресечения; это обстоятельство ставит под сомнение справедливость решения; просит отменить приговор, вынести новое решение, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы.

В апелляционных жалобах (дополнениях) осужденный Котельников А.В, не соглашаясь с приговором, считает, что приговор является незаконным и необоснованным; дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья в ходе предварительного расследования делала выводы по вопросам, которые могут быть предметом судебного разбирательства при рассмотрении дела по существу, в том числе выводы о причастности к преступлению в постановлении об избрании меры пресечения; большинство преступлений совершено в районе Хорошево-Мневники и должно быть рассмотрено Хорошевским судом; нарушено право на защиту, адвокат не посещал его в СИЗО, не оказывал содействия в сборе доказательств; суд отказал в допуске в качестве защитника другого лица; он не получил протоколы заседаний к прениям; после повторного направления дела в суд судья не назначала предварительное слушание; его ходатайства разрешались не сразу; ходатайства об отказе назначения экспертиз вынесены судом на месте, без удаления в совещательную комнату; судом не мотивировано, почему доверяет показаниям свидетеля; суд проявил обвинительный уклон; обвинение в покушении на сбыт амфетамина является абсурдным; они являются наркозависимыми; доказательств, что они хотели сбыть амфетамин массой 1, 16 г. нет; его действия в покушении на сбыт не описаны; Нестеркин А.А, вообще не сбывал наркотик, хранил дозу для суточного потребления, а он сбывал амфетамин только Я, но без получения выгоды; просит отменить приговор, вызвать свидетеля К.а С.Ю, исследовать доказательства, направить дело на новое рассмотрение в суд.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Царькова А.В. считает приговор законным и обоснованным.

Осужденные Котельников А.В, Нестеркин А.А, адвокаты Мантышев А.Х, Кашинцева Е.Ю. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда изменить.

Прокурор Богдашкина А.А. возражала против доводов апелляционных жалоб, просила приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ, правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Вина осужденных Котельникова А.В, Нестеркина А.А. в совершении преступлений установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, достоверность которых сомнения не вызывает:

- показаниями свидетеля Я. М.А. о том, что она неоднократно покупала амфетамин для последующей продажи у Котельникова А.В. Находясь по месту ее жительства по адресу ***, Котельников А.В. дата за денежное вознаграждение передал ей сверток с амфетамином, а также дата - четыре свертка с амфетамином. Она никогда не продавала запрещенные вещества ни Котельникову А.В, ни Нестеркину А.А, не хранила по месту своего жительства оборудование и химические вещества, необходимые для изготовления амфетамина;

- показаниями свидетелей Б. Н.Б, К.а С.Ю. об участии понятыми в ходе обыска квартиры семьи Нестеркиных по адресу: ***, в ходе которого в комнате Нестеркина А.А. в разных местах были обнаружены свертки с веществом, остатки порошка, шприцы, колбы, баночки, коробочки, контейнеры, другие предметы;

- протоколом обыска, в комнате N 1 по адресу: *** было обнаружено и изъято: с кресла - пластиковый контейнер с находящимися внутри марлевыми повязками и марлевыми салфетками; с верхней полки телевизионной тумбы - контейнер с находящимися внутри тремя полиэтиленовыми свертками с находящимся внутри веществом белого цвета, стеклянная колба с остатками вещества белого цвета, чайная ложка с остатками вещества белого цвета, инсулиновый шприц, лезвие с остатками вещества белого цвета, мерная гиря весом 20 г; внизу телевизионной тумбы - 4 мерных стакана различного объема, пластиковая воронка; на полу рядом с телевизионной тумбой - инсулиновый шприц, стеклянная колба с крышкой в виде пипетки с находящейся внутри жидкостью; на левой стороне комнаты возле акустической колонки - стеклянная колба с остатками вещества; около кресла - мерная гиря весом 0, 500 г; около дивана - черный мерный стакан; на телевизоре - коробок из-под спичек с находящимся внутри веществом растительного происхождения; на акустической колонке - металлическая ложка с веществом белого цвета; с пола возле входной двери - электронные весы белого цвета, электронные весы черного цвета с откидной крышкой; в рюкзаке черного цвета - электронные весы в виде компьютерной мыши; около акустической колонки - стеклянная бутылка с резиновой пробкой, пластиковой ведерко, стеклянная бутыль, объемом 1 000 мл; с правой стороны комнаты на полу - 3 упаковки инсулиновых шприцов, набор из двух скальпелей в металлической коробке, один из которых с остатками вещества белого цвета, пластиковая бутылка с прозрачной жидкостью внутри, стеклянный пузырек в пластиковой упаковке с остатками вещества; из-под дивана - картонная коробка со стеклянной колбой; на балконе комнаты - 2 стеклянные бутылки с жидкостью, пластиковые бутылки с текстом "Изопропиловый спирт", с текстом "Петролейный эфир", с текстом "Натриягидроокись", с текстом "Петролейный эфир 50/70" с жидкостью, пластиковая бутылка с жидкостью, пластиковое сито; при входе в комнату

- контейнер с респиратором, тремя использованными резиновыми перчатками, пластиковой бутылкой с этикеткой "Кислота Уксусная" с жидкостью, стеклянной мерной колбой, объемом 100 мл, двумя пластиковыми трубками, одним рулоном пергаментной бумаги, одним рулоном фольги, пластиковым контейнером со стеклянным пузырьком с остатками жидкости, стеклянной палочкой, деревянной палочкой, пластиковым контейнером со стеклянными пузырьками, пластиковой воронкой, мерным шприцом объемом 20 мл с жидкостью, двумя мерными шприцами объемом 20 мл, ножницами;

- справкой об исследовании, вещества общей массой 1, 16 г, изъятые по адресу: ***, содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением эксперта, вещества общей массой 1, 13 г (0, 37 г, 0, 41 и 0, 35 г) из трех свертков, содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением эксперта, на поверхностях двух скальпелей, обнаруженных и изъятых в ходе обыска по адресу: ***, обнаружены следы психотропного вещества - амфетамина;

- заключением эксперта, на поверхностях трех электронных весов, изъятых в ходе обыска по адресу: ***, содержатся следы психотропного вещества - амфетамина;

- заключением эксперта, на внутренней поверхности стеклянной емкости, обнаруженной и изъятой в ходе обыска по адресу: ***, содержатся следы психотропного вещества - амфетамина;

- заключением эксперта, на поверхностях 10 масок, салфетки и фрагмента материала, обнаруженных и изъятых в ходе обыска по адресу: ***, содержатся следы психотропного вещества - амфетамина;

- заключением эксперта, на внутренних поверхностях емкости, инсулинового шприца и фрагмента ваты, обнаруженных и изъятых в ходе обыска по адресу: ***, содержатся следы наркотического средства - метадона (фенадон, долофин); на поверхности ложки и фрагмента ваты - следы наркотического средства - героина (диацетилморфин), ацетилкодеина и 6-моноацетилморфина; на поверхности лезвия - следы психотропного вещества - амфетамина;

- заключением эксперта, вещество массой 0, 01 г из ложки, изъятое в ходе обыска по адресу: ***, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин; на поверхности ложки и фрагмента ваты, обнаруженных и изъятых в ходе обыска по адресу: ***, содержатся следы наркотических средств - героина (диацетилморфин), ацетилкодеина и 6-моноацетилморфина;

- заключением эксперта, вещество массой 0, 06 г растительного происхождения из коробка, изъятого в ходе обыска по адресу: ***, является наркотическим средством каннабисом (марихуаной);

- заключением эксперта, жидкость объемом 420, 0 мл и массой 625, 0 г, обнаруженная и изъятая в ходе обыска по адресу: ***, является раствором серной кислоты с концентрацией 60% и относится к прекурсорам согласно таблице III Списка прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ;

- протоколом личного досмотра, у Котельникова А.В. было обнаружено и изъято: сверток с веществом бежевого цвета порошкообразной формы, три шприца, жгут, ложка;

- справкой об исследовании, вещество, изъятое у Котельникова А.В. дата, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- заключением эксперта, вещество в виде порошка и комков неправильной формы, находящихся в непосредственном контакте друг с другом, кремового цвета, массой 1, 35 г, из свертка, изъятого дата в ходе личного досмотра Котельникова А.В. по адресу: ***, содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом;

- копией справки об исследовании, вещество массой 1, 21 г, изъятое у З. В.А, содержит в своем составе психотропные вещества - амфетамин и производное амфетамина;

- копией заключения эксперта, вещество массой 1, 20 г, изъятое у З. В.А. дата, содержит в своем составе психотропные вещества - амфетамин и производное амфетамина;

- копией протокола личного досмотра Я. М.А. от дата, у которой был обнаружен сверток с веществом белого цвета;

- копией справки об исследовании, вещества общей массой 0, 77 г, изъятые у Я. М.А, содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

- копией заключения эксперта, вещества общей массой 0, 75 г (0, 41 и 0, 34 г) из двух свертков, изъятые в ходе личного досмотра у Я. М.А, содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин; вещественными и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства, суд, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Исследованных доказательств достаточно для вывода суда о виновности Котельникова А.В, Нестеркина А.А. в совершении преступлений.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о допустимости доказательств исследованных судом.

Оснований не доверять показаниям свидетелей Б. Н.Б, К.а С.Ю. о фактическом проведении обыска и изъятии обнаруженных предметов, а также свидетеля Я. М.А, судом не установлено. Показаниям свидетелей судом дана правильная оценка.

Доводы стороны защиты о том, что Я. М.А. оговорила Котельникова А.В. с целью избежать уголовной ответственности за содеянное, суд правильно отклонил как необоснованные.

Я. М.А. в ходе предварительного следствия, в том числе на очных ставках в присутствии адвокатов обвиняемых, в суде, последовательно изобличала Котельникова А.В. в незаконном сбыте психотропных веществ, подробно давая показания об обстоятельствах совершения преступлений.

Оснований для оговора Я. М.А. подсудимого Котельникова А.В, судом не установлено. Не является таким обстоятельством также привлечение в дальнейшем Я. М.А. к уголовной ответственности и вынесение в отношении нее приговора.

Доводы осужденного Котельникова А.В. в жалобах о том, что он сбывал амфетамин только Я. М.А, но без получения выгоды, не влияют на квалификацию его действий.

Вопреки доводам жалоб стороны защиты, протокол обыска по месту жительства Нестеркина А.А. является допустимым доказательством, поскольку составлен надлежащим должностным лицом в соответствии с требованиями закона, а сам обыск проведен законно. Участвующие в осмотре в качестве понятых Б. Н.Б. и К. С.Ю. не отрицали факт своего участия в ходе обыска и изъятия предметов, указанных в протоколе, который был подписан участвующими в осмотре лицами.

Доводы о возможной фальсификации протокола обыска были правильно отклонены судом как необоснованные, каких-либо заявлений и замечаний от участвующих в обыске лиц не поступало и в протоколе отсутствуют.

Вопреки доводам жалоб осужденного Котельникова А.В. после отмены приговора, уголовное дело судебной коллегией было направлено в суд со стадии судебного разбирательства.

В соответствии со ст.256 УПК РФ суд вынес постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы на месте, без удаления в совещательную комнату, правомерно.

Доводы стороны защиты в жалобах о том, что дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья в ходе предварительного расследования делала выводы по вопросам, которые могут быть предметом судебного разбирательства при рассмотрении дела по существу, в том числе выводы о причастности к преступлению в постановлении об избрании меры пресечения, судебная коллегия находит неубедительными.

По смыслу уголовно-процессуального закона, решения, связанные с применением меры пресечения, и решения по существу уголовного дела имеют различную фактическую основу и различное предназначение. Принятие судьей решения об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей никоим образом не предопределяет содержание решения, которое будет вынесено впоследствии по вопросу о виновности или невиновности этого лица в совершении преступления, и не делает судью зависимым от ранее принятого им решения.

Это не исключает возможность заявления сторонами отвода судье и его устранения от участия в деле, если принимавшиеся им решения позволяют сделать вывод о его необъективности и предвзятости, что вытекает из положений ч. 2 ст. 61 УПК РФ, однако подсудимыми и их защитниками отводов судье Орловой Е.С. не заявлялось.

Право на защиту осужденных в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не нарушено. Данные о том, что каждому из осужденных не была оказана квалифицированная юридическая помощь адвокатами, отсутствуют. Осужденные не были лишены права заявлять ходатайства о консультациях с адвокатами в ходе судебного разбирательства. Не является нарушением права на защиту и отказ суда в допуске в качестве защитника другого лица, поскольку осужденный Котельников А.В. был обеспечен адвокатом, осуществляющим его защиту.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, а доводы защиты об обвинительном уклоне суда и в оценке доказательств, судебная коллегия находит надуманными.

Вопреки доводам жалоб, все ходатайства сторон, в том числе о назначении экспертиз, заявленные в ходе судебного заседания, рассмотрены судом, и по ним вынесены мотивированные решения, принцип презумпции невиновности подсудимых не нарушен.

Не является нарушением принципа состязательности и равноправия сторон замена в процессе государственного обвинителя, который не ходатайствовал о вручении протоколов судебного заседания, а суд не постанавливал об изготовлении протокола по частям.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд квалифицировал действия Котельникова А.В, Нестеркина А.А. по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору; действия Котельникова А.В. также квалифицировал по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере; по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере; а также по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропных веществ, в значительном размере, указав в приговоре мотивы принятого решения.

Обоснованность осуждения Котельникова А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, квалификация его действий сомнений у судебной коллегии не вызывает, так как в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами.

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства дела по факту обнаружения и изъятия в ходе обыска в квартире по месту проживания Нестеркина А.А. психотропного вещества - амфетамина, массой 1, 16 г, изъятого по адресу: ***, суд неверно квалифицировал действия Нестеркина А.А. и Котельникова А.В. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции не добыто и в приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о намерении Котельникова А.В. и Нестеркина А.А. совершить незаконный сбыт указанных психотропных веществ, поскольку умысел осужденных на сбыт указанного психотропного вещества амфетамина, массой 1, 16 г, не подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами.

Наличие у Нестеркина А.А. в жилище 3 свертков с амфетамином, массой 1, 16 г, весов, скальпелей, лезвия, емкости с жидкостью, масок, салфеток и фрагмента материала, при отсутствии других доказательств, свидетельствующих о покушении на сбыт указанных психотропных веществ, не может служить бесспорным доказательством умысла Котельникова А.В. и Нестеркина А.А. на сбыт психотропных веществ. Сами Котельников А.В. и Нестеркин А.А. употребляли наркотические средства и психотропные вещества. Не опровергнуты также доводы стороны защиты о том, что амфетамин массой 1, 16 г. Нестеркин А.А. хранил для собственного потребления.

Таким образом, действия Нестеркина А.А. по данному эпизоду судебная коллегия переквалифицирует на ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере. А Котельников А.В. на основании п. 1 ч.2 ст.302 УПК РФ по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ подлежит оправданию, в связи с не установлением события преступления.

При назначении наказания Котельникову А.В. суд учел требования ч. 3 ст. 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства дела, влияние наказания на исправление подсудимого, а также условия жизни семьи, данные о личности.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств Котельникову А.В. суд признал полное признание вины по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ и частичное признание вины по преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ***, длительное содержание под стражей.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств Нестеркину А.А, суд признал частичное признание вины, ***.

Суд признал рецидив преступлений обстоятельством, отягчающим наказание Котельникову А.В. и Нестеркину А.А.

Выводы суда о необходимости назначения Котельникову А.В. наказания, связанного с изоляцией от общества и невозможности применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований у судебной коллегии не имеется. Оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ, судебная коллегия не находит.

В связи с переквалификацией действий осужденного Нестеркина А.А. судебная коллегия назначает Нестеркину А.А. наказание в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о его личности, смягчающие обстоятельства, признанные судом 1-й инстанции, наличия отягчающего наказания обстоятельства, и считает необходимым назначить наказание в виде лишения свободы, не находя возможным применить положения ст.ст. 64, 73 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

С учетом рецидива преступлений Нестеркин А.А. в соответствии со ст. 58 УК РФ должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима.

Ввиду наличия в действиях Котельникова А.В. и Нестеркина А.А. рецидива преступлений положения ч. 6 ст. 15 УК РФ к ним применены быть не могут в силу прямого запрета, установленного УК РФ.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от дата в отношении Котельникова А. В, Нестеркина А. А.

изменить.

Переквалифицировать действия Нестеркина А. А.

с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменить условно-досрочное освобождение Нестеркина А. А. от наказания по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от дата.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от дата и окончательно назначить Нестеркину А. А. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этот же приговор Тушинского районного суда г. Москвы от дата в части осуждения Котельникова А.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить. Оправдать Котельникова А. В. на основании п. 1 ч.2 ст.302 УПК РФ по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в связи с не установлением события преступления.

Считать Котельникова А. В. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Котельникову А. В. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - с момента получения копии определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: