Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 апреля 2021 г. по делу N 10-5841/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Кривоусовой О.В., судей Бобровой Ю.В., Короткова А.Г., при помощнике судьи Габрусевой А.И., которой поручено ведение протокола судебного заседания, с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Зайцева И.Г., осужденного Бутенко Д.О., его защитников - адвокатов Алоиной О.И., Худякова С.А., представивших удостоверения и ордеры, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Бутенко Д.О. и его защитников - адвокатов Алоиной О.И. и Худякова С.А. на приговор Замоскворецкого районного суда г.Москвы от дата, которым

Бутенко Д. О, *** гражданин Украины, несудимый

осужден по ст.158 ч.4 п. "а" УК РФ (пять преступлений) к наказанию в виде 2 (двух) лет лишения свободы за каждое. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу, на основании ст.72 ч.3-1 п. "б" УК РФ в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня содержания в СИЗО зачтено время с дата до вступления приговора суда в законную силу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Бобровой Ю.В, выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб и, ссылаясь на данные о личности осужденного и обстоятельства дела, окончательно просивших о смягчении назначенного Бутенко Д.О. наказания; мнение прокурора, полагавшего, что оснований для отмены или изменения приговора суда не имеется, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Бутенко Д.О. признан виновным в совершении пяти краж, то есть в тайном хищении имущества потерпевших в крупном и значительном размерах, с банковского счета, организованной группой.

Преступления Бутенко Д.О. совершены в г.Москва при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый Бутенко Д.О. свою вину признал частично и суду показал, что согласился на предложение своего знакомого Ш.. продавать различную технику, полученную из магазина, по сниженной цене, а полученные денежные средства перечислять Ш.у. О том, что его действия носят преступный характер, он не знал, ни с кем в преступный сговор не вступал и в состав организованной группы не входил.

В апелляционной жалобе

осужденный Бутенко Д.О, выражая несогласие с постановленным приговором, указывает на его несоответствие фактическим обстоятельствам дела. Считает, что судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Просит приговор суда отменить, вынести по делу новое судебное решение.

Адвокаты Худяков С.А. и Алоина О.И. в апелляционной жалобе также указывают на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и на допущенные судом, по их мнению, существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Обращая внимание на обстоятельства задержания и доставления в г.Москва своего подзащитного, на применение к нему наручников и безосновательного привода Бутенко Д.О. в следственный орган, приходят к выводу, что признательные показания последнего в качестве свидетеля и подозреваемого были даны Бутенко Д.О. в состоянии сильной усталости, стресса и психологического давления со стороны следствия, т.е. с нарушением требований закона и под принуждением, чему суд оценки не дал и не проверил заявление осужденного о применении к нему недозволенных методов ведения следствия, необоснованно положив данные показания в основу приговора, что сторона защиты расценивает как грубейшее нарушение норм уголовно-процессуального закона.

Одновременно считают, что данные показания Бутенко Д.О, как не подтвержденные объективно иными допустимыми доказательствами, не могут являться достаточными для признания его виновным, в связи с чем, по мнению авторов жалобы, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Приводя содержание приговора, указывают об отсутствии в нем оценки всех исследованных судом доказательств, мотивации принятого решения о допустимости доказательств по доводам стороны защиты, и обращают внимание, что результаты ОРМ "снятие информации с технических каналов связи" были представлены суду с нарушением установленного порядка, без самого носителя информации и без постановления судьи Московского городского суда, на основании которого и было проведено ОРМ, что свидетельствует о недопустимости такого доказательства как переписка Бутенко Д.О. в чате мессенджера "ТЕЛЕГРАММ", представленная в виде скриншотов, что препятствует возможности оценить результаты ОРД как доказательства по уголовному делу.

Также, исходя из установленного судом период преступной деятельности своего подзащитного, имеющийся в деле рапорт о содержании разговора двух лиц, состоявшийся за пределами этого периода, находят неотносимым к рассматриваемому делу, а выводы суда об использовании его в качестве доказательства - немотивированными. Обращают внимание и на противоречия в данных самой переписки (диалог с абонентом "Лепреконс") ее содержанию, изложенному в протоколе осмотра документов от дата, в связи с чем, находят данный документ не соответствующим нормам уголовно-процессуального законодательства и недопустимым доказательством по делу.

Считают, что приговор суда в отношении Бутенко Д.О. постановлен на недопустимых, неотносимых и недостоверных доказательствах, а доводам стороны защиты не дана надлежащая оценка, в связи с чем, судебное решение является незаконным и необоснованным.

Просят приговор суда в отношении Бутенко Д.О. отменить и вынести по делу новое судебное решение.

В возражениях на поступившие апелляционные жалобы государственный обвинитель Гузняева Ю.И, находя приговор суда в отношении Бутенко Д.О. законным и обоснованным, а положенные в основу судебного решения о виновности Бутенко Д.О. доказательства - допустимыми и достоверными, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, приговор суда - без изменения.

В суде апелляционной инстанции осужденный и его защитники, повторив доводы своих жалоб, окончательно просили о смягчении назначенного осужденному наказания, находя его необоснованно строгим и ссылаясь на данные о его личности Бутенко Д.О, его фактическую роль и характер своих действий.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении пяти преступлений, предусмотренных ст.158 ч.4 п. "а" УК РФ, в отношении денежных средств потерпевших Т. Л.Н, М. М.И, Е. Е.О, А. К.З, Г. С.Н. вопреки доводам жалоб, соответствует фактическим обстоятельствам, установленными судом первой инстанции и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре и признанных судом относимыми и допустимыми к существу рассматриваемого дела, в том числе, показаниями: потерпевшего А. К.З, данными им суду, согласно которым дата ему позвонил незнакомый мужчина и представился сотрудником ПАО "Банк ВТБ", сообщив, что на его банковскую карту производятся хакерские атаки, и передал телефон девушке из службы безопасности банка. После чего, на его телефон стали поступать смс-сообщения с паролями, которые он продиктовал девушке. С ее слов, она отменила все действия, а дата он обнаружил, что с его карты списаны денежные средства в размере 447 390 рублей; потерпевшей М. Л.Н, сообщившей суду, что ей на телефон также звонил мужчина, представившийся сотрудником безопасности ПАО "Банк ВТБ", и с его слов, была осуществлена попытка снятия денежных средств с ее вклада. Для того, чтобы уличить преступников, ей необходимо снять денежные средства со вклада и положить их на счет карты. Далее она, следуя указаниям этого мужчины, продиктовала ему коды, которые стали приходить ей в сообщениях на телефон. Позже она выяснила, что с ее счета были сняты денежные средства в размере 897 415 рублей; потерпевшей Е. Е.О, согласно которым ей также позвонил неизвестный мужчина, представившийся сотрудником безопасности ПАО "Банк ВТБ", по указанию которого она открыла в отделении банка карту, на которую перевела денежные средства, находящиеся у нее на счету. После этого, мужчина сообщил, что он установит на ее карту защиту от списания денежных средств, после чего ей стали приходит смс-сообщения с кодами, которые она продиктовала мужчине.

Спустя некоторое время она выяснила, что с ее карты произошли оплата товара в магазине "МВидео" и перечисление денежных средств на неизвестные ей счета и карты. Преступлением ей причинен ущерб в размере 565 910 рублей; потерпевшего Г. С.Н, подтвердившего в судебном заседании свои показания, данные в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах хищения у него с банковского счета денежных средств в размере 242 932 рубля 50 копеек, что является для него значительным ущербом. Потерпевший сообщил, что ему поступил звонок от незнакомой женщины, представившейся сотрудником ПАО "Банк ВТБ", сообщившей о том, что по его банковской карте производятся подозрительные операции, и с целью их пресечения необходимо перевести деньги с карты на счет, после чего соединила его с другой женщиной, которая является техническим специалистом банка, которой он продиктовал приходящие ему в смс-сообщениях коды; потерпевшей Т. Л.Н, согласно которым дата ей также позвонил сотрудник службы безопасности ПАО "Банк ВТБ" и сообщил, что с ее накопительного счета пытались снять денежные средства. Для предотвращения несанкционированного доступа к счету мужчина сказал ей получить в банке карту, подключить услугу смс-оповещения и продиктовать ему приходящие на телефон коды. После выполнения всех его указаний ей пришло сообщение о списании с ее счета денежных средств в размере 131 970 рублей, что является для нее значительным; свидетеля А. В.А, показавшего суду об обстоятельствах проведения ОРМ по установлению лиц, которые занимаются хищением денежных средств граждан, находящихся на банковских счетах, по однотипной схеме: в различных магазинах формируется заказ на "онлайн" покупку техники, оформляется на различных лиц, которых подыскивал Бутенко Д.О, проживающий в ***.

Затем соучастники звонили гражданам, в отношении которых у них имелись сведения о наличии счетов в "Банке ВТБ" и. вводя их в заблуждение относительно совершаемых попыток хищения их денежных средств, побуждали их к передаче сведений, предоставляющих доступ к денежных средствам, после чего, осуществляли операции по оплата ранее совершенных заказов, а также перечисляли денежные средства потерпевших на реквизиты других счетов. После получения товара в магазинах через неосведомленных лиц Бутенко Д.О. товар продавал, а денежные средства направлял своим соучастникам в Украину; свидетелей Б. Е.А, Д. И.А, З. Л, согласно которым последние по просьбе своего знакомого Бутенко Д.О, заранее передавая ему данные своих паспортов, получали в магазине "МВидео" в *** различную технику, и отдавали ее Бутенко.

Вина осужденного также подтверждена исследованными судом письменными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре, в том числе: заявлениями потерпевших о совершенных в отношении них преступных действиях с просьбой привлечь к ответственности виновных лиц, сведениями о наличии у потерпевших открытых счетов в ПАО "Банк ВТБ" с указанием размера находящихся на счетах денежных средств и осуществленных операциях по счету, подтверждающих размер причиненного им ущерба и действия по их перечислению; о произведенных телефонных соединениях с номерами, используемыми потерпевшими; о лицах, получивших товар, оплаченных со счетов потерпевших, в магазине "МВидео" в *** (в числе которых и сам Бутенко Д.О.) и о составе самих исполненных заказов с указанием наименования товара и его стоимости.

В соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ, суд первой инстанции проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он их принял, признав их допустимыми и относимыми к существу рассматриваемого дела, а в своей совокупности - и достаточными для постановления в отношении Бутенко Д.О. обвинительного приговора, согласившись с квалификацией действий подсудимого по пяти преступлениям, предусмотренных ст.158 ч.4 п. "а" УК РФ, установив, на основании размера причиненного потерпевшим ущерба и в соответствии с Примечанием к ст.158 УК РФ, его крупный размер; исходя из обстоятельств дела - хищение денежных средств потерпевших с их банковских счетов; и определив роль осужденного в совершении преступлений в составе организованной группы лиц. Мотивация принятого судом решения, его обоснованность сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при разрешении вопроса о допустимости и относимости доказательств, положенных судом первой инстанции в основу обвинительного приговора, судебной коллегией не установлено; рассмотренные и оцененные судом в совокупности доказательства содержат исчерпывающие сведения относительного обстоятельств, имеющих значение для принятия правильного решения по настоящему делу. Оснований критически относиться к вышеуказанным последовательным показаниям потерпевших и свидетелей, а также к представленным по делу иным доказательствам, у суда не имелось, не указаны таковые стороной защиты и в суде апелляционной инстанции.

Вопреки утверждениям адвокатов, признательные показания Бутенко Д.О, данные в качестве свидетеля и подозреваемого на первоначальной стадии предварительного следствия, в качестве доказательств судом первой инстанции в приговоре не приведены, в связи с чем, судебная коллегия не входит в оценку доводов об их недопустимости.

Согласно приговора, выводы суда первой инстанции о совершении Бутенко Д.О. пяти краж денежных средств потерпевших при установленных в приговоре обстоятельствах, основаны исключительно на исследованных в суде доказательствах и им соответствуют. Доводы защиты об отсутствии доказательств наличия у Бутенко Д.О. умысла на хищение и осознании им преступного характера своих действий были предметом тщательного исследования судом первой инстанции, обоснованно им отвергнуты и оценены критически, как противоречащие содержанию иных, указанных выше доказательств.

При этом, решение суда о допустимости доказательств, положенных им в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку они проводились уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, представлены органу предварительного следствия и суду в установленном законом порядке.

Вопреки доводам защиты, в представленных суду материалах имеются реквизиты постановления судьи МГС о разрешении на производство ОРМ "снятие информации с технических каналов связи"; сведений о рассекречивании данного постановления не имеется и оснований полагать, что ОРМ проведено без судебного разрешения не получено. Источник получения переписки осужденного с иным лицом, содержащей обсуждение обстоятельств планируемых преступлений, связанных с хищением денежных средств граждан, равно как и сам носитель информации, согласно материалам дела, установлены и определены; возражений Бутенко Е.А. относительно того, что он является лицом, эту переписку осуществляющим, суду не заявлено, переписка осуществлялась с используемого им номера мобильной связи. Исходя из содержания самой переписки, непосредственно исследованной судом, и протокола ее осмотра, на который ссылается сторона защиты, существенных противоречий, ставящих под сомнение выводы суда о виновности Бутенко Д.О. и квалификации его действий, судебной коллегией не установлено; оснований для исключения указанной переписки Бутенко Д.О. в мессенджере "ТЕЛЕГРАММ" из числа доказательств по делу, в соответствии с положениями ст.75 УПК РФ, не имеется.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводами защиты о постановлении приговора на основе неотносимых к объему обвинения Бутенко Д.О. доказательств, поскольку их содержание, приведенное в приговоре, соответствует выводам суда о формировании и направленности умыла осужденного на совершение корыстных преступлений в соответствии со своей определенной ролью в составе организованной группы лиц.

Не допущено судом и нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивших права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Бутенко Д.О. судебного решения. Согласно протокола судебного заседания суд, в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, разрешилвсе заявленные сторонами ходатайства, надлежаще мотивировав принятые по ним решения.

Обвинительного уклона судебного разбирательства судебной коллегией не установлено; сторонам были предоставлены равные возможности в реализации своих прав по предоставлению доказательств, по участию в их исследовании и оценке.

С учетом верной оценки представленных суду доказательств в их совокупности, правильно квалифицировав действия Бутенко Д.О. по пяти преступлениям, предусмотренным ст.158 ч.3 п. "а" УК РФ, суд первой инстанции назначил осужденному справедливое наказание как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Бутенко Д.О, наличия смягчающих его наказание обстоятельств, отвечающее требованиям социальной справедливости, положениям ст.6, 43, 60 ч.3 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств дела и данных о личности осужденного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности назначения Бутенко Д.О. наказания с применением статей 64, и 73 УК РФ, снижения категории тяжести совершенных преступлений, надлежаще мотивировав принятое решение в соответствии с требованиями закона.

Судебная коллегия считает назначенное Бутенко Д.О. наказание за совершенные преступления справедливым и соразмерным содеянному, не усматривая оснований для его смягчения. Новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на решение вопроса о смягчении назначенного наказания, суду апелляционной инстанции не представлено, в связи с чем, судебная коллегия не усматривает оснований для его отмены либо изменения по доводам как поступивших апелляционных жалоб, так и изложенным стороной защиты в суде апелляционной инстанции.

Вид исправительной колонии, определенный Бутенко Д.О. судом для отбывания наказания в виде лишения свободы, соответствует требованиям ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, находя приговор суда в отношении Бутенко Д.О. подлежащим изменению, судебная коллегия отмечает, что в соответствии с ч.1 ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п.24 постановления от дата N 55 "О судебном приговоре" указал, что использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается.

Приведенные требования закона по данному уголовному делу судом не соблюдены в полной мере.

Так из приговора следует, что при описании преступных действий Бутенко Д.О. суд неоднократно указал фамилию "Ш. В.В." как лица, который также являлся членом организованной группы, и с которым Бутенко Д.О. имел договоренность о совершении незаконных действий.

Между тем, Ш. В.В. подсудимым по данному уголовному делу не являлся и обстоятельства совершения им действий, подпадающих под признаки преступлений, предметом рассмотрения судом не были.

При таких обстоятельствах, учитывая, что содержащиеся в постановленном в отношении Бутенко Д.О. приговоре в части описания совершенного им преступного деяния указания на Ш.а В.В. как на соучастника с установлением его обязанностей как члена преступной группы могут иметь преюдициальное значение при рассмотрении иных дел, судебная коллегия отмечает допущенное нарушение судом предусмотренного ст.14 УПК РФ принципа презумпции невиновности лица, в отношении которого настоящее судебное разбирательство не проводилось, и влекущее необходимость внесения в приговор изменений, исключающих из них такое указание на данные Ш.а В.В.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Замоскворецкого районного суда г.Москвы от дата

в отношении Бутенко Д. О. изменить, исключив из приговора ссылку на данные соучастника Ш.а В.В, указав его как лицо, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, поступившие апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: