Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 апреля 2021 г. по делу N 10-5866/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей Исаевой Я.В, Коноваловой Н.В, при помощнике судьи Кузнецове А.Д, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Найпак О.Л, осужденного Бариева Ф.К, адвоката Чернышева В.Е, представившего удостоверение N *** и ордер N ***, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Бариева Ф.К. на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 12 ноября 2020 года, которым

Бариеву ***, ранее судимому:

- 12 ноября 2014 года Мещанским районным судом г. Москвы по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден 24 апреля 2015 года по отбытию срока наказания;

- 01 августа 2018 года мировым судьей судебного участка N 3 по Нижнекамскому судебному району Республики Татарстан по ч. 1 ст. 158 УК РФ к обязательным работам сроком на 200 часов. Постановлением мирового судьи судебного участка N 6 г. Нижнекамска Республики Татарстан от 25 сентября 2018 года 200 часов обязательных работ заменены лишением свободы сроком на 25 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден 19 октября 2018 года по отбытию срока наказания, осужден:

- по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года;

- по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 8 (восемь) месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Бариеву Ф.К. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Бариева Ф.К. под стражей в период времени с 06 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Исаевой Я.В, выслушав выступления осужденного Бариева Ф.К, адвоката Чернышева В.Е, поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших её удовлетворить, прокурора Найпак О.Л, полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Бариев Ф.К. признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ) и в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества, путем обмана, с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены в г. Москве 22 октября 2019 года.

Обстоятельства преступных деяний подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании согласно приговору осужденный Бариев Ф.К. вину признал полностью, не отрицая фактические обстоятельства совершенных преступлений.

На вышеуказанный приговор подана апелляционная жалоба.

В апелляционной жалобе осужденный Бариев Ф.К. считает приговор суда незаконным и необоснованным, в связи с несправедливостью назначенного ему наказания. Отмечает, что суд назначил ему чрезмерно суровое наказание по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, так как тяжкий состав преступления образуется лишь из-за наличия квалифицирующего признака - хищение с банковского счета. Никаких тяжких последствий от его действий не наступило. Обращает внимание на то, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, так как он никого не обманывал, заведомо ложных сведений не представлял. Просит приговор суда отменить, исключить из его осуждения - преступление, подсмотренное ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, либо вынести по данному преступлению оправдательный приговор; смягчить назначенное ему наказание по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Бариева Ф.К. основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены п оказаниями самого осужденного об обстоятельствах хищения денежных средств потерпевшего с его банковских карт, путем пополнения счета своей транспортной карты "Тройка" и приобретения товаров в магазинах.

Вышеуказанные показания осужденного согласуются с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия. Так, виновность осужденного Бариева Ф.К. подтверждается показаниями потерпевшего *** о том, что на его имя открыто две банковские карты NN ***. 22 октября 2019 года ему на телефон с номера "***" пришли смс-сообщения о списании денежных средств с банковских счетов на общую сумму *** рублей *** копеек. Из них *** рублей с банковской карты N*** и *** рублей 99 копеек с банковской карты N ***. После чего он обнаружил отсутствие у него банковских карт.

Показаниями свидетеля *** - старшего оперуполномоченного УР 1 отдела полиции УВД на ММ ГУ МВД России по г. Москве и свидетеля ***, являющегося слушателем Московского Университета МВД России имени *** (т. 1 л.д. 151-153), об обстоятельствах задержания Бариева Ф.К. 06 ноября 2019 года примерно в 09 часов 45 минут на станции "Комсомольская" Кольцевой линии Московского метрополитена.

Показаниями свидетеля *** (т. 1 л.д. 169-172) - кассира магазина "Магнолия", расположенного по адресу: ***, подтвердившей факт бесконтактной оплаты " Paypass " покупателем *** года алкогольной продукции тремя транзакциями на сумму ***рублей** рублей, ***рубля.

Протоколом осмотра диска DVD - R с видеозаписями от 22 октября 2019 года, в ходе которого установлено, что в период времени с 11 часов 24 минут до 11 часов 25 минут 22 октября 2019 года Бариев Ф.К. пополнил карту "Тройка" в автомате N ***, установленном в вестибюле станции "***" ***линии Московского метрополитена и в период времени 11 часов 34 минут до 11 часов 36 минут пополнил карту "Тройка" в автомате по продаже билетов и пополнению карт "Тройка" N ***, установленном на станции "*** линии Московского метрополитена (т. 1 л.д. 178-186).

Протоколом осмотра места происшествия, согласно которому 06 ноября 2019 года в период времени с 13 часов 00 минут до 13 часов 20 минут был осмотрен автомат по продаже билетов и пополнению карт "Тройка" N ***, установленный в вестибюле станции "*** линии Московского метрополитена. В ходе осмотра изъят 1 кассовый чек по пополнению карт "Тройка" в период времени *** (т. 1 л.д. 195-200).

Протоколом осмотра места происшествия, согласно которому 07 ноября 2019 года в период времени с 15 часов 00 минут до 15 часов 50 минут был осмотрен автомат по продаже билетов и пополнению карт "Тройка" N ***, установленный в вестибюле станции "***линии Московского метрополитена. В ходе осмотра изъяты 2 кассовых чека по пополнению карт "Тройка" в период времени с *** (т. 1 л.д.201-203).

Протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены справки подразделения банка по месту ведения счета карты ***, по адресу: г***счет получателя *** N ***, в которых содержится информация о совершенных операциях за период *** года (т. 1 л.д. 266-273).

А также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, считает, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми доказательствами, и находит, что показания потерпевшего и свидетелей последовательны, непротиворечивы и согласуются между собой и другими доказательствами по делу, и в совокупности подтверждают вину Бариева Ф.К. в инкриминируемых ему преступлениях.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности Бариева К.В. судебной коллегией не установлено.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, при этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает, соответствуют им.

Судебное следствие по уголовному делу проведено с достаточной полнотой и с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, включая принципы состязательности сторон и презумпции невиновности. Заявленные ходатайства разрешены согласно требованиям ст. 271 УПК РФ, с вынесением мотивированных процессуальных решений.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, не допущено. Требования ст. 252 УПК РФ судом при рассмотрении уголовного дела не нарушены. Уголовное дело рассмотрено судом в рамках предъявленного Бариеву Ф.К. обвинения и по указанным в нем фактическим обстоятельствам.

Таким образом, вопреки доводам осужденного Бариева Ф.К. в суде апелляционной инстанции о неверной квалификации его действий по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства преступных деяний, установлены значимые по делу обстоятельства и справедливо сделан вывод о доказанности вины осужденного.

Суд, придя к выводу о доказанности вины осужденного Бариева Ф.К. правильно квалифицировал его действия по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), и по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений, с которыми судебная коллегия соглашается, при этом в приговоре изложены описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений, а также дано описание квалифицирующих признаков. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Квалифицирующий признак, предусмотренный п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, " совершение хищения с банковского счета", а также размер материального ущерба на общую сумму *** рублей установлены и нашли свое объективное подтверждение. Судом установлено, что в целях личного обогащения осужденный распорядился находящимися на счете потерпевшего *** денежными средствами в размере *** рублей путем бесконтактной оплаты, посредством автоматов по продаже проездных билетов путем пополнения счета на своей транспортной карте "Тройка".

Вместе с тем, суд ошибочно указал квалифицирующий признак по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ - "а равно в отношении электронных денежных средств", так как данный квалифицирующий признак Бариеву Ф.К. не вменялся, при квалификации действий осужденного, суд верно указал описание преступного деяния и квалифицирующий признак совершение кражи с банковского счета. Данное уточнение в описательно-мотивировочной части приговора не изменяет объем предъявленного Бариеву Ф.К. обвинения, не влечет ухудшение положения осужденного и не нарушает его права на защиту.

Верной является и квалификация действий Бариева Ф.К. по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, так как он без ведома и согласия потерпевшего ***, используя банковские карты как электронное средство платежа, путем обмана осуществлял покупки бесконтактным способом через терминалы оплат, установленные в магазинах, похитив, таким образом, с банковских счетов потерпевшего денежные средства в размере *** рублей *** копеек.

Квалифицирующий признак, предусмотренный ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, "совершение хищения с причинением значительного ущерба гражданину", также нашел свое подтверждение. С учетом наличия у потерпевшего иждивенцев, кредитных обязательств и ежемесячного дохода сумма материального ущерба в размере *** рублей *** копеек является для потерпевшего значительным ущербом.

Наказание осужденному Бариеву Ф.К. за каждое преступление назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Бариева Ф.К. в соответствии с ч. 2 ст. 62 УК РФ, судом признано признание своей вины, раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, ведомственных наград, участие осужденного в боевых действиях, наличие на иждивении матери пенсионного возраста, страдающей заболеваниями.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, обоснованно признан рецидив преступлений.

Судом в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ верно указан вид рецидива, как опасный по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, однако преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ, образует простой вид рецидива. Данная ошибка, является технической, не влияющей на правильность установления судом обстоятельства, отягчающего наказание Бариева Ф.К. в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, фактических обстоятельств содеянного, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения Бариеву Ф.К. наказания в виде лишения свободы, без дополнительного наказания, и об отсутствии оснований для применения ст.ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ.

При этом судебная коллегия приходит к выводу о том, что ссылка в приговоре на совершение одного тяжкого преступления, в то время, как Бариевым Ф.К. совершено два преступления, одно из которых тяжкое, а другое преступление средней тяжести, не влияет на обоснованность и законность принятого судом решения.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного Бариева Ф.К, судебная коллегия также не усматривает оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, судом назначен правильно.

Между тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст. 69 УК РФ при совокупности преступлений наказание назначается сначала отдельно за каждое совершенное преступление, а затем по совокупности. При этом по смыслу уголовного закона данные о личности виновного должны учитываться как при назначении наказания отдельно за каждое преступление, так и при назначении наказания по совокупности преступлений.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере. Суд оставил без должного внимания фактические обстоятельства преступлений, совершенных в один день в отношении одного потерпевшего, в том числе размер похищенных денежных средств, а также данные о личности осужденного, который фактически признал вину, является участником боевых действий и имеет иждивенцев.

Таким образом, судебная коллегия считает, что в целях восстановления социальной справедливости назначенное Бариеву Ф.К. наказание по совокупности преступлений полежит смягчению.

В остальной части приговор суда подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 12 ноября 2020 года в отношении Бариева *** изменить.

Наказание, назначенное Бариеву *** по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, снизить до 2 (двух) лет 1 (одного) месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационной суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня оглашения, а осужденным - в тот же срок со дня вручения ему копий судебных решений, вступивших в законную силу. Разъяснить осужденному Бариеву Ф.К. право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: