Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 11 мая 2021 г. по делу N 7У-1694/2021[77-647/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Султанова М.И, судей Железного А.В, Стадниковой В.А, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Пономарева А.А, осужденного Уянаева К.А. в режиме видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление и.о. прокурора Кабардино-Балкарской Республики Дармилова И.А. на приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30 января 2020 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления, выслушав прокурора Пономарева А.А, поддержавшего кассационное представление, осужденного Уянаева К.А, возражавшего удовлетворению кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30 января 2020 года

Уянаев К.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судимый:

- 28 июля 2016 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден 4 апреля 2017 года постановлением суда от 22 марта 2017 года условно-досрочно на 6 месяцев 1 день;

- 28 декабря 2018 года по пунктам "а", "б" ч. 2 ст. 158, ст. 79, 70 (приговор от 28 июля 2016 года) к 1 году 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Черекского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 декабря 2018 года и окончательно к отбытию определено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 30 января 2020 года с зачетом времени содержания под стражей с 7 декабря 2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отбытый срок по приговору от 28 декабря 2018 года с 28 декабря 2018 года по 29 января 2020 года.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось, поскольку определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 12 мая 2020 года апелляционное производство по жалобе осужденного Уянаева К.А. прекращено ввиду отзыва апелляционной жалобы.

Уянаев К.А. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства a-пирролидиновалерофенон (PVP) производного N - метилэфедрона массой 3, 22 гр, то есть в крупном размере. Преступление совершено на территориях "адрес" и "адрес" Кабардино-Балкарской Республики ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и.о. прокурора Кабардино-Балкарской Республики Дармилов И.А, считая приговор незаконном, просит его изменить. В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признать отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, усилить наказание, назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, окончательное наказание, назначенное на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, до 4 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Указывает, что суд ошибочно не усмотрел в действиях Уянаева К.А. рецидив преступлений, так как он освободился по приговору от 28 июля 2016 года условно-досрочно 4 апреля 2017 года и совершил повторное преступление в декабре 2018 года, то есть до погашения указанной судимости, что образует рецидив преступлений.

Изучив материалы уголовного дела и проверив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Уянаева К.А. в совершенном преступлении, а также квалификация его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Доказательства исследованы в судебном заседании и подробно изложены в обжалуемых судебных решениях, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения обвинительного приговора.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В обвинительном заключении органом предварительного следствия указано о наличии смягчающего наказание обстоятельства - малолетнего ребенка у Уянаева К.А, что в силу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежит признанию смягчающим наказание обстоятельством, однако судом данному обстоятельству какая-либо оценка не дана.

Исходя из материалов уголовного дела (том 1, л.д. 150), матерью ребенка ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения является ФИО9, из показаний которой (том 1, л.д. 65-70) отцом ребенка является Уянаев К.А, с которым она состоит в гражданском браке три года. В этой связи в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия считает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством наличие малолетнего ребенка у виновного.

Кроме того, суд, постановив о применении положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, фактически наказание назначил не по совокупности преступлений, а применил принцип частичного присоединения наказаний, предусмотренный ст. 70 УК РФ, что является недопустимым, поскольку ухудшает положение осужденного, также судом не принято решение о зачете в срок отбывания окончательного наказания, периодов содержания под стражей по уголовному делу, по которому постановлен приговор от 28 декабря 2018 года: с 18 августа по 13 ноября 2017 года, и нахождения под домашним арестом с 13 ноября 2017 года по 17 февраля 2018 года. Также судом указано на назначение вида исправительного учреждения при назначении не только окончательного наказания, но за конкретное преступление, что противоречит положениям ст. 58 УК РФ. При этом ввиду применения положений ч. 5 ст. 69 УК РФ относительно приговора Черекского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 декабря 2018 года, по которому в действиях Уянаева К.А. признан рецидив преступлений, вид исправительного учреждения определён в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ

В кассационном представлении обоснованно указано на судебную ошибку в части непризнания судом наличия в действиях Уянаева К.А. рецидива преступлений, поскольку он освободился по приговору от 28 июля 2016 года условно-досрочно 4 апреля 2017 года и совершил повторное преступление по настоящему уголовному делу 6 декабря 2018 года, то есть до погашения указанной судимости в соответствии с требованиями ст. 86 УК РФ, что в силу ст. 18 УК РФ образует рецидив преступлений. Совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, за которое Уянаев К.А. осужден по настоящему уголовному делу, 6 декабря 2018 года, то есть до постановления приговора Черекского районного суда Кабардино-Балкарской Республики, постановленного 28 декабря 2018 года, не исключает наличие рецидива преступлений, поскольку его образует указанная предыдущая судимость по приговору от 28 июля 2016 года, непогашенная по состоянию на 6 декабря 2018 года.

Однако, в силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, либо если были выявлены данные, свидетельствующие о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

В соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.2011 N 21 (ред. от 18.12.2018) "О практике применения судами законодательства об исполнении приговора - в тех случаях, когда лицо, подавшее апелляционную жалобу (представление), отзывает ее (его) на основании части 3 статьи 389.8 УПК РФ, при отсутствии жалоб других лиц или представления прокурора решение суда первой инстанции, исходя из положений статей 390, 391 УПК РФ, считается вступившим в законную силу по истечении 10 суток - срока его обжалования в апелляционном порядке. При этом не имеет значения, в какие сроки до начала судебного заседания суда апелляционной инстанции жалоба или представление отозваны (в пределах срока, установленного для обжалования, до или после направления уголовного дела в суд апелляционной инстанции).

В этой связи обжалуемый приговор от 30 января 2020 года вступил в законную силу 11 февраля 2020 года, следовательно срок его пересмотра в сторону, ухудшающую положение осужденного, истек 10 февраля 2021 года.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, а назначенное наказание смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30 января 2020 года в отношении Уянаева К.А. изменить:

- признать смягчающим наказание обстоятельством наличие малолетнего ребенка у виновного;

- смягчить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 1 месяца лишения свободы, исключив указание об определении режима исправительного учреждения при назначении наказания за совершенное преступление;

- в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенного по настоящему делу за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и по приговору Черекского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 декабря 2018 года окончательно назначить 3 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 11 февраля 2020 года, с зачетом времени содержания под стражей с 7 декабря 2018 года до 11 февраля 2020 года из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания, а также отбытого наказания по приговору Черекского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 декабря 2018 года, включая содержание под стражей с 18 августа по 13 ноября 2017 года и нахождение под домашним арестом с 14 ноября 2017 года по 17 февраля 2018 года из расчета один день содержания под стражей и нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий М.И. Султанов

Судьи А.В. Железный

В.А. Стадникова