Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12 мая 2021 г. по делу N 7У-3360/2021[77-1701/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Галимовой Н.Р. и Гагариной Л.В.

при секретаре Рязановой А.Э, с участием прокурора отдела Генеральной прокуратуры РФ Утемова А.И, защитника осужденного - адвоката Волкова М.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Волкова М.П. в защиту осужденного Багдасаряна К.Р. на приговор Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 07 сентября 2020 года и апелляционное определение Свердловского областного суда от 23 декабря 2020 года в отношении

БАГДАСАРЯНА Корюна Рубеновича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до дня вступления приговора в законную силу, с которого исчислен срок наказания, с зачетом в него в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания Багдасаряна К.Р. под стражей с 07 сентября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Отменен арест, наложенный на автомобиль марки "данные изъяты" 2015 года выпуска, государственный регистрационный знак "данные изъяты" принадлежащий Багдасаряну К.Р, разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Галимовой Н.Р, выступления адвоката Волкова М.П, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Утемова А.И, предлагавшего приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Багдасарян К.Р. осужден за покушение на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконного бездействия, в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено 06 сентября 2019 года в г. Нижний Тагил Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Волков М.П. не соглашается с судебными решениями, полагает их вынесенными с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, выводы судов - не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов указывает, что со стороны оперативных сотрудников имела место провокация взятки, ими были искусственно созданы условия для формирования доказательств дачи взятки Багдасаряном К.Р, умысел последнего сформировался именно в результате их незаконных действий.

Анализирует показания свидетелей "данные изъяты" об отсутствии информации о намерении осужденным дать взятку, приходит к выводу, что оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент" проведено незаконно, в нарушение ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содержащей основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Полагает, что провокационные действия оперативных сотрудников выразились в том, что встреча Багдасаряну К.Р. назначена в личном автомобиле "данные изъяты", в нерабочей обстановке, на него оказано психологическое давление, супруга осужденного была запугана, ей не предоставили документов по факту проведения проверки магазина, сообщили заведомо недостоверные сведения о необходимости Багдасаряну К.Р. прибыть в магазин для решения "вопроса на месте". При этом сотрудники полиции заранее обсудили вопрос оперативного сопровождения данного мероприятия, каждому в нем была отведена определенная роль, целью получения денег от Багдасаряна К.Р. в качестве взятки являлось повышения показателей работы по выявлению преступлений коррупционной направленности. В подтверждение приводит разговор "данные изъяты" по мобильному телефону, зафиксированный на видеозаписи с камеры наблюдения, изъятой из помещения магазина.

Настаивает, что по итогам рассмотрения уголовного дела не получено доказательств виновности осужденного в совершении преступления, то есть отсутствует объективная и субъективная сторона состава преступления, что исключает уголовную ответственность Багдасаряна К.Р. как взяткодателя. Не получено сведений о том, что именно Багдасарян К.Р. предложил дать взятку и озвучил ее сумму, показания осужденного о том, что именно "данные изъяты" на экране мобильного телефона показал сумму взятки не опровергнуты. Подробно приводит в жалобе и дает собственный анализ показаниям свидетелей. Обращает внимание, что диктофон "данные изъяты" включил произвольно, в середине разговора, когда сумма взятки ими уже была обсуждена. Обращает внимание, что с ее размером осужденный не соглашался, хотел заплатить лишь 300 000 рублей, что соответствует сумме штрафа по ч. 1 ст. 171.1 УК РФ. Видеозапись разговора в помещении магазина подтверждает, что Багдасарян К.Р. не предлагал дать взятку сотрудникам полиции. Указывает, что не установлена принадлежность диктофона и его местонахождение, показания оперативных сотрудников в данной части противоречивы, кроме того, не ясно в рамках какого ОРМ использовался диктофон.

Обращает внимание, что выводы эксперта по результатам проведенной лингвистической экспертизы противоречат объективно установленным фактам, заключение выполнено только на основании представленной на диске аудиозаписи, без учета предшествовавших разговору обстоятельств. Анализирует стенограмму разговора, обращая внимание, что экспертом не оценены невербальные формы воздействия "данные изъяты" на осужденного такие как покачивание и кивок головы в сторону места, куда необходимо положить деньги, не использованы методы сплошной выборки языковых единиц из представленных текстов. Настаивает, что с провокацией взятки соотносятся отдельные лингвистические признаки, которые связаны с целенаправленной постановкой вопросов, имеющих значение для оценки доказательств дачи взятки. Полагает, что экспертом умышленно не дана оценка части диалогов по причине использования речевых приемов манипулирования, стратегий и тактик, сводимых к навязыванию инициативы, подведению к определенному выводу, то есть в них содержится волеизъявление "данные изъяты" направленное на склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению Багдасаряном К.Р. действий, направленных на передачу денег. Указанное экспертное заключение подлежало исключению из числа доказательств как недопустимое, однако судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства стороны защиты необоснованно отказано.

Изъятый в ходе осмотра места происшествия диктофон, как электронный носитель информации, подлежал хранению при уголовном деле. Между тем, он незаконно был возвращен "данные изъяты", пояснившему о его уничтожении, так как он пришел в негодность, что автор жалобы расценивает, как умышленное уничтожение доказательств по уголовному делу. При осуществлении копирования информации с диктофона в нарушение уголовно-процессуального закона не участвовал специалист.

Полагает незаконным проведение проверки в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ этими же оперативными сотрудниками "данные изъяты", проводившими ОРМ в отношении Багдасаряна К.Р, в том числе по причине их заинтересованности в исходе данного дела. При этом диктофон на предмет наличия файлов и объема памяти не проверялся. Настаивает, что при осмотре диктофона и снятии копий имела место фальсификация доказательств, предшествующая запись разговора о сумме и ее оплате на месте была удалена оперативными сотрудниками, что подтверждается несоответствием пояснительной надписи на конверте надписи, указанной в протоколе осмотра в части должности изъявшего диктофон лица. Показания "данные изъяты" об обстоятельствах, о которых ему стало известно во время проведения проверки, не могут быть использованы в качестве доказательства и положены в основу приговора.

В ходе предварительного расследования первоначальное постановление о назначении лингвистической экспертизы было отменено в связи с допущенными нарушениями, в дальнейшем сторона защиты была несвоевременно ознакомлена с таким постановлением, лишена возможности подготовить вопросы, заявить ходатайства о предоставлении дополнительных материалов, поскольку постановление об удовлетворении ходатайства эксперта о предоставлении дополнительных материалов направлено стороне защиты в дату его вынесения почтой, в связи с чем, об этом стало известно уже после окончания проведения экспертизы. Экспертом, по мнению автора жалобы, не дана оценка значимым объектам исследования, что свидетельствует, о неполноте исследования, является основанием для назначения повторной экспертизы, между тем ходатайство стороны защиты судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения.

Судами не дано надлежащей оценки исследованным доказательствам, без приведения мотивов принятого решения отвергнуты доказательства стороны защиты, имеющиеся сомнения не были устранены, как не были истолкованы в нарушение ст. 14 УПК РФ в пользу осужденного, нарушен принцип состязательности сторон. Просит приговор и апелляционное определение отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель Краузе Д.Г. считает приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Правильно установив имеющие значение для дела существенные обстоятельства, составляющие предмет доказывания по инкриминированному Багдасаряну К.Р. преступлению, суд с достаточной полнотой и всесторонностью исследовал, а также проанализировал представленные доказательства, в том числе и показания осужденного в суде о невиновности в совершении преступления.

Несмотря на то, что все представленные стороной обвинения доказательства суд первой инстанции оценил отличным от стороны защиты образом, это сделано в полном соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Служебное положение "данные изъяты" объем и содержание его полномочий установлены выпиской из приказа о назначении на должность N 39-л от 12 марта 2015 года, должностным регламентом (должностной инструкцией) от 18 января 2019 года, из которых следует, что на момент совершения Багдасаряном К.Р. преступления "данные изъяты" занимал должность оперуполномоченного отделения по противодействию коррупции в органах власти и управления ОЭБ и ПК МУ МВД России "Нижнетагильское", то есть являлся должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти (лицом правоохранительного органа, наделенного в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, а также правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности).

В обоснование виновности Багдасаряна К.Р. суд правильно сослался на показания:

-свидетеля "данные изъяты" о проведении в связи с поступившей информацией о реализации меховых изделий без чипов в магазине "Эйлант" по ул. Карла Маркса д. 87 оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в ходе которого "данные изъяты", участвующий в качестве закупщика, приобрел в магазине куртку из меха без контрольно-идентификационного знака, после чего в присутствии понятых был проведен осмотр изделий. Прибывший в магазин Багдасарян К.Р. предложил решить вопрос без изъятия товара, на что ему дан ответ, о принятии решения в соответствии с действующим законодательством. В автомобиле при оформлении объяснения Багдасарян К.Р. спрашивал, возможно ли не изымать товар, пытался об этом договориться за вознаграждение, на что ему было разъяснено, что сообщение о результатах оперативно-розыскного мероприятия передано в дежурную часть. Багдасарян К.Р. начал называть суммы, он ("данные изъяты".), вспомнив о наличии у него диктофона, предполагая возможность совершения противоправных действий со стороны Багдасаряна К.Р, когда последний в очередной раз вышел из машины, включил запись. Багдасарян К.Р. вновь сел в машину, сообщил, что принес 350 000 рублей, как и сказал "данные изъяты" ранее. После этого "данные изъяты" разъяснил, что действия Багдасаряна К.Р. наказуемы, но тот настаивал на принятии денег, чтобы прекратить проверку и не изымать товар. После подписания объяснений Багдасарян К.Р. положил деньги в бардачок. О сложившейся внештатной ситуации "данные изъяты" оповестил коллег путем неоднократного нажатия на педаль тормоза автомобиля, после чего к автомашине подошли "данные изъяты", вызвана следственно-оперативная группа, сотрудники которой в ходе осмотра обнаружили и изъяли денежные средства в сумме 350 000 рублей, диктофон;

-свидетелей "данные изъяты" аналогичные вышеприведенным показаниям "данные изъяты" об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также последние дополнительно пояснили, что заметив сигнал о внештатной ситуации (загоревшиеся стоп-сигналы на автомобиле), подошли к автомобилю, "данные изъяты" сообщил о помещении Багдасаряном К.Р. денег в бардачок, которые были изъяты прибывшей на место следственно-оперативной группой;

-свидетелей, участвующих в качестве понятых: при осмотре магазина - "данные изъяты", при обнаружении и изъятии из автомобиля диктофона и денежных средств в сумме около 300 000 рублей - "данные изъяты"

Приведенные показания согласуются с письменными материалами уголовного дела: материалами оперативно-розыскного мероприятия, рапортами о совершении преступления, протоколом осмотра места происшествия, предметов, в том числе аудиозаписью разговора "данные изъяты", видеозаписью с камеры видеонаблюдения, установленной в помещении магазина, зафиксировавшей процесс разъяснения оперативным сотрудником "данные изъяты" результатов ОРМ "Проверочная закупка" и дальнейших действиях по осмотру магазина и изъятию товара, на что Багдасарян К.Р. задает вопросы о возможности не изымать товар, "найти общий язык" с сотрудниками полиции, заключением судебной лингвистической экспертизы N 51л от 05 марта 2020 года, по результатам которой установлено, что между собеседниками идет речь о передаче Багдасаряном К.Р. денег в сумме 350 000 рублей в качестве взятки за прекращение проверки и оставление товаров в магазине, при этом Багдасарян К.Р. понимает, что передает взятку сотруднику полиции, является инициатором ее передачи.

Эти доказательства, вопреки доводам жалобы, получили оценку в соответствии с правилами ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Оснований не доверять им у суда не имелось, поскольку получены они с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, последовательны, в целом непротиворечивы и согласуются между собой. Оснований для оговора осужденного указанными лицами не установлено.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно признал Багдасаряна К.Р. виновным в совершении инкриминируемого деяния и квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 4 ст. 291 УК РФ, надлежащим образом мотивировав свое решение.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе и приведенные в судебном заседании суда кассационной инстанции, основаны на переоценке доказательств, которые были исследованы судом, им дана надлежащая оценка, оснований сомневаться в правильности этих выводов судебная коллегия не усматривает. Правильные по существу выводы суда оспариваются исключительно путем переоценки в выгодную для осужденного сторону тех же доказательств, которые исследованы судом и положены в основу приговора. При этом каких-либо существенных обстоятельств, которые были оставлены без внимания судом, в жалобе не приведено.

Обсуждая эти доводы с учетом требований ст. 401.1 УПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не оценивает какие-либо доказательства, проверяет только законность судебных решений, судебная коллегия исходит из установленных судом фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Судом исследованные доказательства правильно рассмотрены и оценены во всей их совокупности; существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными в основу приговора, не имеется.

Тот факт, что данная судом оценка собранных по делу доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены состоявшихся по делу судебных решений.

Вопреки доводам жалобы доказательствам стороны защиты - показаниям осужденного и свидетелей, в том числе являющихся членами его семьи, судами дана правильная критическая оценка, не согласиться с ней оснований не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение судебных решений, вопреки позиции адвоката, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства допущено не было.

Результаты оперативно-розыскной деятельности получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проверены и оценены судами с учетом требований ст.ст. 87-89 УПК РФ и правомерно положены в основу обвинительного приговора. Каких-либо данных о возможной провокации со стороны правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий не усматривается, поскольку умысел у виновного на дачу взятки должностному лицу для достижения желаемого результата - прекращения изъятия товара из магазина и в целом проверки по данному факту, вопреки доводам жалобы, сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, а они лишь фиксировали преступную деятельность до момента получения неопровержимых доказательств участия осужденного в деянии.

Как видно из содержания материалов дела, результаты оперативно-розыскной деятельности, нашли свое подтверждение показаниями других свидетелей об обстоятельствах дела, результатами экспертных исследований, а также содержанием иных исследованных судом доказательств.

Имеющееся в материалах уголовного дела заключение экспертов отвечает требованиям уголовно-процессуального закона. Выводы экспертов соответствуют положениям ст. 204 УПК РФ, мотивированы, научно обоснованны, не противоречивы, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами. Оснований для признание его недопустимым доказательством, а также для проведения дополнительной экспертизы суды обоснованно не усмотрели, их выводы в этой части достаточно мотивированы и сомнений не вызывают.

Суждения о произвольной фиксации свидетелем "данные изъяты" разговора с осужденным являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанции, правильную оценку получили показания указанного свидетеля о принятии решения осуществлять запись разговора с целью обезопасить себя от противоправного поведения осужденного. Факт того, что запись разговора осуществлена не с момента его начала о невиновности Багдасаряна К.Р. не свидетельствует.

Доводы о фальсификации доказательств - изменении содержания аудиозаписи отклоняются судебной коллегией как несостоятельные. Диктофон изъят и все процессуальные действия по копированию содержащегося на нем аудиофайла - записи разговора проведены в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом. Кроме того, идентичность записанного на диск аудиофайла его оригиналу проверена судом первой инстанции тщательным образом: в судебном заседании осмотрен указанный диск, признанный вещественным доказательством, установлен размер содержащегося на нем файла, соответствующий размеру файла, содержавшегося на диктофоне. Допущенная неточность в указании должности следователя, как верно отмечено судами, правового значения для выводов о виновности осужденного и квалификации его действий не имеет. Хранение самого диктофона не требовалось, как и участия специалиста в копировании с него аудиофайла на диск.

Нарушений при проведении доследственной, проверки вопреки доводам жалобы, не допущено. Не имеется оснований для признания недопустимыми показаний свидетеля Черкасова М.В, поскольку сведения о совершенном преступлении стали известны ему только в результате участия в проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Приведенный в жалобе собственный анализ содержания разговоров, показаний допрошенных лиц, не опровергает выводов судов о виновности осужденного в совершении преступления. Изложенные в кассационной жалобе доказательства носят односторонний характер и оценены в отрыве от других доказательств. Судами первой и апелляционной инстанции исследованные доказательства, в том числе заключение правильно рассмотрены и оценены во всей их совокупности; существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными в основу приговора, не имеется. Поэтому доводы кассационной жалобы в этой части также не состоятельны.

Из материалов уголовного дела, в том числе протокола судебного заседания следует, что председательствующий судья, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного рассмотрения уголовного дела. Ходатайства сторон разрешены судом правильно, факты необоснованного отказа в удовлетворении ходатайств отсутствуют. Сам по себе факт отказа в удовлетворении ходатайства стороны защиты по мотиву необоснованности при соблюдении процедуры его разрешения не может быть расценен как нарушение закона, в том числе принципа состязательности и равноправия сторон. Нарушения права осужденного на защиту также не допущено.

Иные доводы жалобы адвоката не относятся к числу существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, являющихся основанием для отмены или изменения судебных решений.

Наказание Багдасаряну К.Р. в виде лишения свободы назначено в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного Багдасаряном К.Р, предусматривающих смягчение наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 53.1, ст. 73 УК РФ суды обоснованно не усмотрели. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Таким образом, назначенное осужденному Багдасаряну К.Р. наказание полностью отвечает целям его исправления, предупреждения совершения им новых преступлений, восстановления социальной справедливости, соразмерно содеянному.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание Багдасаряну К.Р, - исправительная колония строгого режима, назначен на основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ верно.

Руководствуясь ст.ст. 401.13-401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Волкова М.П. в защиту осужденного Багдасаряна К.Р. на приговор Ленинского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 07 сентября 2020 года и апелляционное определение Свердловского областного суда от 23 декабря 2020 года в отношении БАГДАСАРЯНА Корюна Рубеновича оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи