Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 20 апреля 2021 г. по делу N 7У-938/2021[77-440/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кучинской Е.В, судей Бусарова С.А, Хроминой Н.Ю, с участием

прокурора Науменковой М.С, осужденного Окунева Р.Ю. посредством видеоконференц-связи, адвоката Петрова А.В, при секретаре Двоеглазовой Е.О, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Петрова А.В, поданной в защиту осужденного Окунева ФИО10, кассационному представлению заместителя прокурора Приморского края ФИО11 о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 17 июня 2020 года и апелляционного определения Приморского краевого суда от 26 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю. выступления осужденного Окунева Р.Ю. и адвоката Петрова А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, предлагавших судебные решения отменить, постановить оправдательный приговор и возражавших против доводов кассационного представления, мнение прокурора Науменковой М.С, поддержавшей доводы кассационного представления, предлагавшей приговор и апелляционное определение отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 17 июня 2020 года, Окунев ФИО12, "данные изъяты", судимый:

21 июня 2017 года Фрунзенским районным судом г. Владивостока Приморского края по ч. 1 ст. 200.2 УК РФ к штрафу в размере 300 000 рублей; постановлением Фрунзенского суда г. Владивостока от 12 декабря 2019 года наказание в виде штрафа заменено на обязательные работы сроком 150 часов;

31 января 2018 года Первореченским районным судом г. Владивостока Приморского края по ч. 1 ст. 228УК РФ к 11 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Фрунзенского районного суда г.Владивостока Приморского края от 21 июня 2017 года, с учетом требований п. "г" ч. 1 ст. 71 УК РФ окончательно к отбытию назначено 5 лет 10 дней лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 17 июня 2020 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена до вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Окунева Р.Ю. под стражей с 27 февраля 2019 года до даты вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 31 января 2019 года постановлено исполнять самостоятельно.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 26 октября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Окунев Р.Ю. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено 28 января 2019 года в г. Владивостоке при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Петров А.В. не согласился с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. Указывает, что нарушение норм уголовного права не проведена экспертиза по обнаружению отпечатков пальцев Окунева Р.Ю. на изъятых пакетиках с героином. Полагает, что следователь следственного отдела полиции ФИО6 неправомочен был вести производство по делу, поскольку дело у другого следователя не изымалось. Обращает внимание, что уголовное дело фальсифицировано, доказательства на которых основан обвинительный приговор являются недопустимыми. Указывает, что при рассмотрении уголовного дела было нарушено право обвиняемого Окунева Р.Ю. на защиту, поскольку он не был ознакомлен с материалами уголовного дела и вещественными доказательствами, а также не был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте проведения судебного заседания. Утверждает, что агент Х оговорил Окунева Р.Ю, сотрудники правоохранительных органов вынудили его участвовать в ОРМ "Проверочная закупка". При рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции было нарушено право Окунева Р.Ю. на защиту, он как защитник был отстранен от участия в судебном заседании. Просит судебные решения отменить, Окунева Р.Ю. оправдать в связи с отсутствием события преступления.

В кассационном представлении заместитель прокурора Приморского края ФИО7 полагает приговор и апелляционное определение подлежащими отмене, в связи с неправильным применением уголовного закона. Окунев Р.Ю. ранее судимый приговором Первореченского районного суда г. Владивостока от 31 января 2018 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, по настоящему уголовному делу осужден за незаконный сбыт наркотического средства, совершенный 28.01.2019 года, т.е. в период испытательного срока. Соответственно, окончательное наказание ОкуневуР.Ю. следовало назначить по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров. Просит судебные решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции иным составом.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, приходит к выводу о том, что приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 17 июня 2020 года и апелляционное определение Приморского краевого суда от 26 октября 2020 года подлежат отмене по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены по данному уголовному делу судом первой инстанции.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления, суд отменяет условное осуждение и назначает наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Как следует из материалов дела, Окунев Р.Ю. ранее судимый Первореченского районного суда г. Владивостока от 31 января 2018 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

Преступление, за которое Окунев Р.Ю. осужден по настоящему уголовному делу, относится к категории тяжких, совершено осужденным 28 января 2019 года, т.е. в период испытательного срока, установленного приговором Первореченского районного суда г. Владивостока от 31 января 2018 года.

Следовательно, при назначении окончательного наказания суд первой инстанции должен был руководствоваться требованиями ч.5 ст.74УК РФ и ст. 70 УК РФ.

Однако, судом данные требования уголовного закона не приняты во внимание, в связи с чем нельзя приговор признать законным, а назначенное наказание справедливым.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы осужденного, не мог устранить данные нарушения, в связи с отсутствием апелляционного повода.

Годичный срок, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ, в течение которого допускается поворот к худшему при пересмотре судебных решений, не истек.

Принимая во внимание указанные нарушения требований уголовного закона, судебные акты подлежат отмене, а материалы уголовного дела в отношении передаче на новое судебное рассмотрение судом первой инстанции иным составом.

С учетом требований ч.7 ст.401.16 УПК РФ судебная коллегия не рассматривает доводы кассационной жалобы адвоката, которые подлежат оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, в совершении которого обвиняется Окунев Р.Ю, данных о его личности, необходимости обеспечения судопроизводства в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст.ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, полагает необходимым избрать Окуневу Р.Ю. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 20 июля 2021 года.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 17 июня 2020 года и апелляционное определение Приморского краевого суда от 26 октября 2020 года в отношении Окунева ФИО13 отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в Первомайский районный суд г. Владивостока иным составом суда.

Окуневу ФИО14 избрать меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 20 июля 2021 года.

Председательствующий Е.В.Кучинская

Судьи: С.А.Бусаров

Н.Ю. Хромина