Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 февраля 2021 г. по делу N 7У-12420/2020[77-146/2021-(77-2655/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Лохановой Е.Н. и Замазкина А.В, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

прокурора отдела управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Лох Е.Н, осужденного Лощилина С.Н, с использованием видеоконференц-связи, адвоката Сакмарова П.В. в интересах осужденного Лощилина С.Н, адвоката Поддубного С.В. в интересах осужденного Левина А.С, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Лощилина С.Н. на приговор Первомайского районного суда Тамбовской области от 15 апреля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 16 июня 2016 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. о содержании обжалуемых судебных решений и доводах кассационной жалобы, мнение осужденного Лощилина С.Н. и адвокатов, просивших об отмене судебных решений по доводам жалобы, суждение прокурора об изменении судебных решений в связи с неправильным применением Общей части уголовного закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Первомайского районного суда Тамбовской области от 15 апреля 2016 года

Лощилин ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее судимый:

20 декабря 2007 года Тамбовским районным судом Тамбовской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, освобожденный 9 февраля 2009 года условно-досрочно на 10 месяцев 10 дней;

21 ноября 2012 года Октябрьским районным судом г. Тамбова по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова от 21 ноября 2012 года отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова от 21 ноября 2012 года окончательно Лощилину С.Н. назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 27 апреля 2015 года.

По делу также осуждён:

Левин ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ г.р, уроженец "адрес", гражданин РФ, ранее несудимый, - по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 5 лет, с возложением обязанностей согласно приговору.

Приговор в отношении Левина А.С. в кассационном порядке не обжалован.

Приговором суда Лощилин С.Н. и Левин А.С. признаны виновными в приготовлении к совершению преступления, то есть умышленного создания условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Преступление совершено в октябре 2014 года в Тамбовской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 16 июня 2016 года указанный приговор в отношении Лощилина С.Н. оставлен без изменения, а в отношении Левина А.С. приговор в апелляционном порядке не обжаловался.

В кассационной жалобе осужденный Лощилин С.Н. не согласился с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает, что с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ ему назначено по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ максимально возможное наказание в виде 10 лет лишения свободы без учета иных смягчающих наказание обстоятельств, имеющихся по делу. Также отмечает, что судом необоснованно учтена судимость от 20 декабря 2007 года. Просит приговор изменить, исключить судимость от 20 декабря 2007 года, рецидив преступлений, и смягчить назначенное наказание.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 7 декабря 2020 года материалы дела вместе с кассационной жалобой осужденного Лощилина С.Н. переданы для рассмотрения в заседании суда кассационной инстанции.

Выступая в поддержку доводов кассационной жалобы, осужденный указал, что судимость по приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова от 21 ноября 2012 года должна быть погашена вследствие акта амнистии -постановления ГД ФС РФ от 24.04.2015 N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов".

Выслушав участников судопроизводства, оценив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела и существо обжалуемых решений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о доказанности виновности обоих осужденных в совершении инкриминируемого приготовления к преступлению основаны на соответствующих доказательствах, приведенных в приговоре. Их оценка соответствует требованиям ст. 88 УПК РФ.

В частности в обоснование выводов о виновности положены показания Лощилина С.Н, данные в стадии предварительного следствия, с приведением мотивов, признанные достоверными доказательствами; показания Левина А.С, данные в стадии досудебного судопроизводства, показания Баева, Бородулиных, Пышкина, Ивлева, в части касающейся осуществлениями ими оперативного сопровождения, свидетеля под псевдонимом "Ерофеева", протоколы явок с повинными Лощилина С.Н. и Левина А.С, сведения оперативно-розыскной деятельности, экспертные заключения о количестве и видах наркотических средств.

Квалификация действий обоих осужденных по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ правильно установлена в приговоре, она соответствует фактическим обстоятельствам по делу.

Разрешая доводы кассационной жалобы о несоответствии назначенного наказания требованиям закона, судебная коллегия отмечает следующее.

Доводы осужденного о том, что по делу неверно установлен рецидив преступлений, не обоснованы.

Лощилин С.Н. был осужден за совершение тяжкого преступления (ч. 2 ст. 228 УК РФ) 20 декабря 2007 года к 2 годам лишения свободы.

Он признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства марихуаны в особо крупном размере массой в высушенном состоянии 1114, 4 гр.

Изменение редакций ст. 228 УК РФ, касательно установления отдельной ответственности за совершение запрещенных действий без цели сбыта в отношении наркотических средств в значительном, крупном и особо крупном размерах, а также порядка определения размеров наркотического средства в постановлении Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" не повлияли на срок погашения судимости Лощилина С.Н, поскольку совершение им указанных в приговоре действий в отношении наркотических средств, ранее в особо крупном размере (с учетом постановления Правительства РФ N 76 от 7 февраля 2006 года, а после изменений в УК РФ), в крупном размере, в любом случае, по санкции статьи являются тяжкими преступлениями.

Лощилин С.Н. освобожден условно-досрочно 9 февраля 2009 года по постановлению Октябрьского районного суда г. Тамбова от 27 января 2009 года на 10 месяцев и 10 дней.

Срок погашения судимости за совершение тяжких преступлений в силу положений п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ составлял, до введения более строгих правил Федеральным законом от 23.07.2013 N 218-ФЗ, 6 (шесть) лет.

Приготовление к преступлению, за которое Лощилин С.Н. осужден 15 апреля 2016 года имело место в период 28-29 октября 2014 года.

Таким образом, судимость на момент совершения приготовления к преступлению у Лощилина С.Н. погашена не была.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Эти требования закона при постановлении приговора от 15 апреля 2016 года не соблюдены.

Как установлено по делу, Лощилин С.Н осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УУК РФ предусматривает назначение наказания в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет.

Согласно положениям ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Таким образом, максимальное наказание в виде лишения свободы, которое могло быть назначено Лощилину С.Н, составляет 10 лет лишения свободы, оно же является минимальным по санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм общей части УК РФ, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ при разрешении вопроса о назначении наказания необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

По общему правилу ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как установлено по делу, обстоятельством отягчающим наказание Лощилина С.Н. признан рецидив преступлений, смягчающими наказание Лощилину С.Н. обстоятельствами признаны в силу прямого указания закона - п.п. "и, г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, явка с повинной и наличие у него малолетних детей.

Наличие отягчающего наказания обстоятельства не давало оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания осужденному, однако, суд первой инстанции, признав наличие смягчающих наказание обстоятельств, назначил наказание в максимальном размере, то есть фактически смягчающие обстоятельства не учёл.

Кроме того, приговором Октябрьского районного суда г. Тамбова от 21 ноября 2012 года Лощилин С.Н. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы, условно, на основании ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 2 года.

В силу положений п.п. 4, 12 Постановления ГД ФС РФ от 24.04.2015 N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" подлежали освобождении от наказания условно осужденные, со снятием судимости.

В связи с изложенным указание на данную судимость подлежит исключению из вводной части приговора и апелляционного определения в отношении Лощилина С.Н. Также подлежит исключению в резолютивной части приговора указание на назначение наказания Лощилину С.Н. с применением правил ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Кроме того, в силу положений ч.ч. 1, 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

Левин А.С. осужден указанным приговором за совершение приготовления к особо тяжкому преступлению при наличии смягчающих наказание обстоятельств, указанных в п.п. "и, г" ч. 1 ст. 62 УК РФ, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Последовательное применение положений ч. 2 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания Левину А.С. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 п. " г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ограничивало максимальный предел наказания в виде лишения свободы половиной от максимального срока по санкции статьи (20 лет лишения свободы) и двумя третями от получившегося значения, в связи с наличием смягчающих наказание обстоятельств, включенных в перечень п. "и" ч. 1 ст. 62 УК РФ. При таких обстоятельствах максимально возможное к назначению наказание составляло 6 лет 8 месяцев лишения свободы, именно таковое и назначено Левину А.С.

При этом суд указал в приговоре в качестве смягчающих наказание обстоятельств, помимо входящих в перечень п. "и" ч. 1 ст. 62 УК РФ еще и иные, в частности, наличие у осужденного Левина А.С. малолетнего ребенка и инвалидность жены, что фактически не было учтено, исходя из максимального назначенного срока наказания.

Таким образом, данные обстоятельства фактически не учтены, как смягчающие наказание Левина А.С.

Апелляционная инстанция Тамбовского областного суда не исправила данные нарушение закона.

Назначенное наказание Лощилину С.Н. и Левину А.С. за совершенное приготовление к преступлению подлежит смягчению.

Существенное нарушение Общей части уголовного закона, повлиявшее на исход дела, допущенное судом первой инстанции и не исправленное в ходе апелляционной проверки, является основанием для изменения обжалуемых судебных решений в отношении Лощилина С.Н. и Левина А.С.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14 ? 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Лощилина С.Н. удовлетворить частично.

Приговор Первомайского районного суда Тамбовской области от 15 апреля 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 16 июня 2016 года в отношении Лощилина ФИО11 и Левина ФИО12, изменить.

Исключить из вводных частей приговора и апелляционного определения указание на судимость ФИО1 по приговору Октябрьского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ.

Исключить из приговора решение суда о назначении наказания ФИО1 с применением положений ст. 70 УК РФ.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 (девяти) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Смягчить назначенное Левину ФИО13 наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: