Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 28 января 2021 г. по делу N 7У-13986/2020[77-98/2021-(77-2603/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего - судьи Карипова Л.Р, судей Казначейского В.В, Семенова О.М, при помощнике судьи Мамонтовой Д.А, с участием:

прокурора Полеводова С.Н, осужденного Щербакова Ю.В, адвоката Васильевой Н.Е, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Щербакова Ю.В. на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 27 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 21 января 2020 года.

Заслушав доклад судьи Карипова Л.Р, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Щербакова Ю.В, его защитника - адвоката Васильевой Н.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Полеводова С.Н, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Заднепровского районного суда г. Смоленска от 27 ноября 2019 года

Щербаков ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

20 октября 2010 года Промышленным районным судом г. Смоленска по п. "а" ч. 3 ст. 158 (12 эпизодов), ч. 3 ст. 69 УК РФ (с учетом внесенных изменений) к 4 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожденный 20 декабря 2013 года по отбытию наказания;

10 июня 2014 года Заднепровским районным судом г. Смоленска (с учетом внесенных изменений) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожденный 14 августа 2017 года по отбытию наказания;

20 июля 2018 года этим же судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком (с учетом постановления от 22 марта 2019 года) на 2 года 2 месяца, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Заднепровского районного суда г. Смоленска от 20 июля 2018 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 20 июля 2018 года к вновь назначенному наказанию, окончательно Щербакову Ю.В. определено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Приговором также разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок отбывания наказания и о судьбе вещественных доказательств.

Щербаков Ю.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, недоведенных до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 21 января 2020 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Щербаков Ю.В. выражает несогласие с судебными решениями, полагая, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы указывает, что вина в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не доказана, его действиям дана не правильная юридическая квалификация. Ссылаясь на собственные показания, данные в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, на заключение экспертизы и отсутствие других доказательств, свидетельствующих о его намерении сбыть изъятые у него наркотические средства, настаивает на квалификации действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.

Считает, что при производстве по уголовному делу неправильно определен вес наркотического средства. По мнению осужденного, следовало из изъятой смеси выделить сухой остаток с наркотическим средством и после этого установить его вес и размер.

Кроме того, оспаривает наказание ввиду чрезмерной суровости и обращает внимание на то, что при наличии оснований судом не были применены правила ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Уголовное дело рассмотрено в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществление предоставленных им прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями статьи 15 УПК РФ. Нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении данного уголовного дела не допущено.

Вопросы, указанные в ст. 299 УПК РФ, судом разрешены при постановлении приговора, который соответствует ст. ст. 303, 304, 307 и 308 УПК РФ. Описательно-мотивировочная часть приговора содержит установленное судом описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и других объективных признаков совершенного преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, и обоснование принятых решений по другим значимым вопросам. Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав Щербакова Ю.В. виновным в совершении инкриминированного преступления, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Виновность и фактические обстоятельства совершенного преступления судом установлены правильно на основании только исследованной в судебном заседании и приведенной в приговоре совокупности доказательств.

Все доказательства, исследованные в судебном заседании, судом проверены с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ. При этом в описательно-мотивировочной части приговора приведено содержание этих доказательств и дана надлежащая оценка в соответствии со ст. ст. 17 и 88 УПК РФ. В приговоре содержатся мотивы, по которым одни доказательства приняты судом во внимание, а противоречащие фактическим обстоятельствам другие доказательства, в том числе показания осужденного о непричастности к сбыту наркотических средств, отвергнуты.

Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые требовали бы их истолкования в пользу осужденного, не имеется.

С учетом количества обнаруженного у Щербакова Ю.В. наркотического средства, обстоятельств его незаконного приобретения и хранения, анализа данных о движении денежных средств на расчетном счете осужденного, а также имевшейся оперативной информации о предстоящей доставки наркотических средств для реализации их на территории г. Смоленска, послужившей основанием для задержания Щербакова Ю.В, судом сделан правильный вывод о доказанности наличия у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам. В связи с этим, суд правильно квалифицировал действия Щербакова Ю.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вес изъятого наркотического средства - смесь, содержащая наркотическое средство диацетилморфин (героин), определен правильно. При производстве экспертизы необходимости в выделении сухого остатка наркотического средства не требовалось, поскольку у Щербакова Ю.В. изъята сухая смесь в виде комков, а не в виде жидкости или раствора.

Наказание Щербакову Ю.В. назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ и в пределах, предусмотренных ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Каких-либо новых данных о смягчающих наказание обстоятельствах, неизвестных суду первой и апелляционной инстанции, в кассационной жалобе не приведено.

Выводы о невозможности применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ судом надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Вопреки доводам жалобы, с учетом наличия отягчающего наказание обстоятельства, правила ч. 1 ст. 62 УК РФ применению не подлежали.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы адвоката и осужденного о приобретении и хранении наркотического средства для личного употребления, а также все приведенные в развитие этой версии утверждения, указал в апелляционном определении основания, по которым признал их несостоятельными. Указанные выводы основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, являются убедительными, судебная коллегия с ними соглашается.

Доводы о смягчении наказания судом апелляционной инстанции рассмотрены и не нашли подтверждения, поскольку все заслуживающие внимание обстоятельства были надлежащим образом учтены судом первой инстанции при определении вида и размера наказания.

Таким образом, оснований для отмены или изменения приговора и апелляционного определения по доводам кассационной жалобы судебная коллегия не находит, поэтому кассационную жалобу осужденного оставляет без удовлетворения.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению, поскольку суд необоснованно сослался на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8 и ФИО9 в части сведений, о которых им стало известно из беседы с Щербаковым Ю.В. о его намерении в отношении изъятого наркотического средства.

По смыслу закона сотрудники полиции могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия, следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний задерживаемых и допрошенных лиц. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса (опроса) подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года.

В связи с этим показания сотрудников полиции Киселева А.Г. и Денисова А.В. в части сведений, о которых им стало известно из беседы с осужденным о его намерении в отношении изъятого наркотического средства, подлежат исключению из приговора и апелляционного определения как недопустимые доказательства. Вместе с тем, исключение показаний указанных свидетелей в указанной части не влияет на выводы суда о виновности Щербакова Ю.В. в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку его виновность подтверждается достаточной совокупностью приведенных в приговоре других доказательств, исследованных в судебном заседании.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 27 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 21 января 2020 года в отношении Щербакова ФИО12 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения ссылку на показания сотрудников полиции ФИО13 и ФИО14 в части сведений, о которых им стало известно из беседы с Щербаковым Ю.В. о его намерении в отношении изъятого наркотического средства.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи