Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 февраля 2021 г. по делу N 7У-14567/2020[77-245/2021-(77-2766/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, судей Костиной О.М, Акатова Д.А, при секретаре Филимоновой Е.С, с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Лазарева Н.А.

адвоката Пугача В.А, представившего ордер N251 от 28 октября 2020 года и служебное удостоверение N 202, рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационную жалобу адвоката Пугача В.А. в интересах осужденного Лазарева Н.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 22 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И, выступление осужденного Лазарева Н.А, адвоката Пугача В.А. в его защиту, поддержавших доводы кассационной жалобы; выступление прокурора Гулиева А.Г, полагавшего состоявшиеся судебные решения изменить, признать за Лазаревым Н.А. право на реабилитацию в части его оправдания по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Октябрьского районного суда г. Тамбова от 22 января 2020 года

Лазарев ФИО36, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец с. "адрес", несудимый, осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 500 000 рублей в доход государства, по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 201 УК РФ к 2 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 500 000 рублей в доход государства. На основании ст. 73 УК РФ основное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 4 года с возложением предусмотренных законом обязанностей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 июня 2020 года приговор отменен в части осуждения по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ за отсутствием состава преступления; в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ с возвращением уголовного дела в этой части прокурору для устранения препятствий для его рассмотрения судом.

Приговором суда Лазарев Н.А. осужден за хищение чужого имущества путем растраты в особо крупном размере, покушение на хищение чужого имущества путем растраты в особо крупном размере, осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере; использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя с причинением существенного вреда правам и законным интересам ресурсоснабжающим организациям.

В кассационной жалобе адвокат Пугач В.А. в интересах осужденного Лазарева Н.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства и в обоснование своей позиции приводит следующие аргументы.

1. По эпизоду по ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Анализируя нормативные акты о коммерческих организациях, автор жалобы считает, что денежные средства, внесенные в уставный капитал ООО "ТТК" его учредителями, являются имуществом Общества, которое используется указанным обществом в соответствии с Уставом общества и решениями его участников, и делает вывод о том, что причинение ущерба бюджету Тамбовской области противоречит нормам материального права и является необоснованным.

Строительство быстроразборных павильонов происходило при отсутствии разработанного и прошедшего государственную экспертизу проекта. Только 8 ноября 2017 года получено положительное заключение государственной экспертизы проекта.

Данное обстоятельство подтвердили свидетели Беликова В.М, Грачева З.В, Ванеев И.О, Маркина А.С.

Спецификация и техническое задание к договорам поставки не предусматривали устройство окон, облицовку оконных проемов в наружных стенах откосной планкой из оцинкованной стали с полимерным покрытием с устройством водоотвода оконного из оцинкованной стали с полимерным покрытием; наполнитель сендвич-панелей не указан.

В судебном заседании свидетели Худяков В.А, Акопян Г.Ф, Кочетов А.Н, Бобков А.Н, Баринов С.Н. подтвердили, что по собственной инициативе не выполнили работы по окраске металлических поверхностей огнезащитной пастой, не сообщив при этом работникам ООО "ТТК", в том числе и Лазареву Н.А, и выразили готовность выполнить указанные работы в рамках гарантийных обязательств.

По мнению автора жалобы, правильность и законность действий Лазарева Н.А. по заключению договоров была согласована (одобрена) высшим органом управления Обществом - Советом директоров ООО "ТТК".

Выводы строительно-технической экспертизы не могут быть приняты, поскольку она проведена в нарушение законодательства об экспертной деятельности негосударственным учреждением, а в качестве исходных данных принята проектно-сметная документация, составленная после строительства объекта.

Согласно выводам экспертного исследования от 16 декабря 2019 года, проведенного экспертами ФБУ "Тамбовская лаборатория судебной экспертизы" Минюста России, стоимость фактически выполненных работ и материалов по возведению надземной части быстроразборных павильонов ЦТП исходя из условий договоров поставки от 7 октября 2016 года составляет 32 738 000 руб. Работы по огнезащитной окраске в калькуляциях не содержатся.

Считает, что действия Лазарева Н.А. по приему не выполненных работ по покраске огнезащитной пастой, является халатностью, они были продиктованы исключительно интересами Общества и интересами жителей северного микрорайона г. Тамбова, в его действиях нет прямого умысла на причинение ущерба Обществу, как нет и самого ущерба, что исключает уголовную ответственность по предъявленному обвинению.

2. эпизод по ч. 3 ст.30, ч.4 ст. 160 УК РФ

Полагает, что в действиях Лазарева Н.А. состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 160 УК РФ отсутствует, поскольку речь идет о денежных средствах коммерческой организации, и в случае виновности действия Лазарева должны быть квалифицированы по ст.201 УК РФ.

3. эпизод по ч. 1 ст.201 УК РФ.

Считает, что в действиях Лазарева Н.А. отсутствует состав преступления, поскольку между ООО "ТТК", с одной стороны и АО "ВРМ", АО "ТЗ Ревтруд" и МУП "ТТС" с другой стороны, велась и ведется претензионная переписка по количеству поставленной тепловой энергии и горячей воды, а так же судебные споры в Арбитражном суде Тамбовской области, что свидетельствует о наличии в указанных взаимоотношениях гражданско-правовых споров.

Указывает, что в обжалуемом приговоре отсутствует оценка большинства представленных стороной защиты доказательств, отсутствуют доводы, по которым суд их отверг, они просто перечислены в приговоре. Способ совершения преступления, корыстный умысел, характер и размер ущерба установлены только на предположениях

Суд не принял во внимание тот факт, что Лазарев Н.А. действовал в интересах города, жителей микрорайона, осуществил строительство и запуск объекта теплоснабжения до начала отопительного сезона без разработанного и прошедшего государственную экспертизу проекта и по согласованию и одобрению принимаемых решений как Советом директоров, так и учредителями.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное преследование прекратить за отсутствием в действиях Лазарева состава преступления.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Ленинского района г. Тамбова Климов А.С, представитель потерпевшего АО "Вагонреммаш" Тарасова И.В, представитель потерпевшего МУП "ТТС" Селиванникова М.А, представитель потерпевшего МУП "ЕРЦ" Сокольская О.В. считают состоявшиеся судебные решения обоснованными, просят оставить кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Так, согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п. 6 постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 8 вышеназванного постановления, недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

Положения вышеуказанных норм уголовно-процессуального закона судом первой инстанции были грубо нарушены.

Так, суд вопреки разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации дословно перенес в приговор из обвинительного заключения показания представителей потерпевших Власкина А.А. и Туголукова С.В, свидетелей Кулакова И.Н, Беликовой В.М, Грачевой З.В, Ванеевой И.О, Маркиной А.С, Сомова А.В, Кочетова А.Н, Бабкова А.С, Баранова С.Н, Акопяна Г.Ф, Ионова В.А, Гуськова М.С. Кузина А.Н, Маринковича М, Серебрякова Р.В, Кружилина Ю.В. Крылова Р.В. и ряда других свидетелей. При этом суд в приговоре необоснованно указал, что такие показания указанные лица давали в судебном заседании.

Между тем, показания представителей потерпевших и свидетелей, данные в судебном заседании, существенно отличались от их показаний, данных на предварительном следствии.

О наличии существенных противоречий в показаниях абсолютного большинства допрошенных в судебном заседании лиц признал и суд первой инстанции в ходе судебного разбирательства, а потому оглашал их показания, данные на предварительном следствии.

Несмотря на указанное обстоятельство суд первой инстанции не привел в приговоре показания вышеназванных представителей потерпевших и свидетелей, данные в судебном заседании, и не дал им никакой оценки в совокупности с другими доказательствами, фактически проигнорировав их, чем лишил сторону защиты возможности реализовать гарантированные законом права на справедливое разбирательство. Существенные нарушения уголовно-процессуального закона в части приведения в приговоре всех исследованных в судебном заседании доказательств и их надлежащей оценки могли значительно повлиять на юридическую квалификацию действий подсудимого.

Так, как следует из приговора, растрата, совершенная Лазаревым, выразилась в завышении оплаты за невыполненные работы по строительству зданий 22 тепловых пунктов. Были не смонтированы обрамления оконных проемов, не окрашены металлические поверхности эмалью и огнезащитной пастой, применены сендвич-панели с наполнителем малой плотности, не установлены оконные блоки из ПВХ, не облицованы оконные проемы.

Между тем, свидетель Кочетов А.Н. в судебном заседании показал, что работы по строительству теплопунктов велись по 16-18 часов в сутки, чтобы уложиться до начала отопительного сезона. Установка окон на тепловые пункты получилась бы дешевле, чем с доборниками панелей. Полученная за работу прибыль ушла на не предусмотренные дополнительные расходы.

Представитель потерпевшего, генеральный директор АО "ГТ Энерго" Туголуков С.В. суду показал, что на стройку планировалось затратить 380 000 000 рублей, а затратили 330 000 000 рублей, то есть было уменьшение по смете, он голосовал за принятие работы, в том числе и утвердили договоры. Проект планировалось завершить до начала отопительного сезона, это и было сделано. У него претензий к Лазареву не было, а у организации были претензии, так как не поступали деньги за дополнительный сбыт.

Свидетель Беликова В.М, главный инженер проекта ООО "Тамбовстройпроект" суду показала, что инициатива делать тепловые пункты без окон исходила не от Лазарева. К ним приезжал Дубовик и сказал, что если тепловые пункты будут без окон, ничего страшного в том не будет.

Свидетель Грачева З.В. суду показала, что оплата работы во внеурочное время в смету не включается.

Свидетель Ванеев И.О. суду показал, что решение ставить тепловые пункты без окон принимал Дубовик Ю.В, но не Лазарев.

Свидетель Дубовик Ю.В, заместитель главы администрации г. Тамбова, суду показал, что организация (ООО "ТТК") выполнила работу в крайне сжатые сроки, было принято ставить тепловые пункты без окон во избежание вандализма.

О сжатых сроках выполнения работ в целях их окончания к началу отопительного сезона показал в судебном заседании и свидетель Кулаков И.Н, заместитель Главы администрации Тамбовской области. В судебном заседании он не показывал о причинении какого-либо ущерба администрации в результате реализации проекта.

Свидетель Баранов С.Н. показал, что ни в калькуляции, ни в договоре окна учтены не были.

Надлежащая оценка показаний вышеназванных свидетелей в части сжатых сроков выполнения работ, монтажа теплопунктов без окон и по другим обстоятельствам в совокупности с другими доказательствами могла существенным образом повлиять на выводы суда о доказанности вины Лазарева и наличия или отсутствия в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ

Помимо этого, суд в приговоре не привел доказательств, на основании которых пришел к выводу, что одним из мотивов действий Лазарева было желание показать эффективность своей работы, поддержать личные отношения с высокопоставленными должностными лицами администрации Тамбовской области.

Надлежащая оценка судом показаний свидетелей Кочетова, Дубовика, Кулакова и ряда других о выполнении работ в сжатые сроки с тем, чтобы успеть закончить их к отопительному сезону, могли существенно повлиять на его выводы о мотивах действий Лазарева. В связи с этим Судебная коллегия обращает внимание на обоснованные выводы суда апелляционной инстанции о крайней необходимости, прекратившего уголовное дело в отношении Лазарева по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Не приведены в приговоре и доказательства того, что Лазарев заведомо знал, что были наполнены сендвич-панели.

Кроме того, судом первой инстанции при юридической оценке содеянного были допущены и иные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона.

В частности, признав виновным Лазарева в хищении путем растраты целевых бюджетных средств в размере 13 247 682 рублей, суд не принял во внимание нормы гражданского законодательства, регулирующие деятельность коммерческих организаций, к которым относилось ООО "ТТК", возглавляемое Лазаревым. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 213 ГК РФ коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям. Указанные положения содержатся и в Уставе ООО "ТТК".

Кроме того, суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что 50% уставного капитала ООО "ТТК"" было внесено вторым учредителем АО "ГТ Энерго", являющемся коммерческой организацией и не имеющим в своем активе бюджетных средств. При этом представитель потерпевшего Туголуков ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании не заявлял о причиненном Обществу ущербе в результате хищения. Суд вопреки положениям ст. 297 УПК РФ в приговоре ничем не обосновал свой вывод о хищении только целевых бюджетных средств.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 158 УК РФ под хищением в УК РФ понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

В нарушение указанных положений закона суд не установили в приговоре не указал, причинен ли ущерб и в каком размере АО "ГТ Энерго". Установление данного обстоятельства может существенно повлиять на размер похищенного имущества в случае доказанности вины Лазарева в совершении преступления. Более того, суд не принял во внимание и тот факт, что Совет директоров ООО "ТТК", в состав которого входил и представитель Администрации области, одобрил заключенные договоры и понесенные расходы ООО "ТТК".

Помимо этого суд, признав Лазарева виновным в совершении хищения, установилдва различных мотива его действий: корысть и иную личную заинтересованность, выражавшуюся в желании показать эффективность своей работы, что ставит под сомнение правильность юридической оценки действий Лазарева, поскольку хищения совершаются лишь с корыстной целью. Более того, действия Лазарева, как указано в приговоре, были направлены на получение для других лиц выгоды имущественного характера, но не завладения ими чужого имущества.

Как следует из вышеназванного примечания к ст. 158 УК РФ, обязательным признаком хищения является его безвозмездность. Между тем, суд не исследовал и не дал никакой оценки показаниям Кочетова в судебном заседании об оплате рабочих за работу во внеурочное время и понесенные в связи со сжатыми сроками дополнительные затраты, не предусмотренные сметой и калькуляцией.

Аналогичным образом суд не привел в приговоре и не дал оценки показаниям свидетелей, данным в судебном заседании по обвинению по ч. 1 ст. 201 УК РФ, скопировав из обвинительного заключения в приговор показания многих из допрошенных лиц. В частности, показания Туголукова, Власкина, Кулакова, Бирюкова.

Суд в нарушение положений ст. 307 УПК РФ в приговоре не дал оценки показаниям осужденного Лазарева о разногласиях с ресурсопоставляющими организациями по количеству поставленной тепловой энергии и горячей воды, а также по их тарифам. Между тем, надлежащая оценка показаний Лазарева могла существенно повлиять на выводы суда о виновности Лазарева в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ.

Суд апелляционной оценки не обратил внимания на вышеуказанные нарушения закона и оставил без изменения приговор в части осуждения Лазарева по ч. 4 ст. 160 и ч. 1 ст. 201 УК РФ.

Кроме того, Судебная коллегия находит необоснованным возвращение уголовного дела в части обвинения по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Так, ст. 237 УПК РФ закрепляет порядок и основания возвращения уголовного дела судом по ходатайству стороны или по собственной инициативе прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. При этом положения данной статьи предусматривают исчерпывающий перечень случаев, когда уголовное дело возвращается прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" от 22 декабря 2009 года N 28 с последующими изменениями, разъяснено, что к нарушениям, позволяющим возвратить уголовное дело прокурору, относятся случаи, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого; обвинительное заключение не подписано следователем либо не согласовано с руководителем следственного органа или не утверждено прокурором; в обвинительном заключении отсутствуют указание на прошлые неснятые и непогашенные судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 27.02.2018 г. N274-О, возвращение уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его судебному рассмотрению может иметь место лишь в случае, если допущенное органами предварительного расследования процессуальное нарушение является таким препятствием для рассмотрения дела, которое суд не может устранить самостоятельно и которое исключает возможность постановления законного и обоснованного приговора.

Между тем, предусмотренных законом оснований, влекущих возвращение уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст.237 УПК РФ, допущенных при составлении обвинительного заключения, судом в постановлении не приведено.

Как следует из апелляционного определения, суд второй инстанции вернул уголовное дело прокурору ввиду неопределенности в обвинительном заключении относительно размера предполагаемого ущерба в результате покушения на хищение.

Между тем, из обвинительного заключения следует, что Лазарев покушался на хищение в размере не более 13 000 000 рублей. То есть предельный размер денежных средств в обвинительном заключении был указан. Суд апелляционной инстанции вправе был сам, не возвращая уголовное дело прокурору, при наличии к тому оснований уменьшить размер предполагаемого причиненного ущерба.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции, прекратив уголовное дело в отношении Лазарева по обвинению по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, в нарушение положений ст.ст. 133, 134 УПК РФ не признал за ним права на реабилитацию. Данное нарушение закона подлежит исправлению судом кассационной инстанции.

На основании изложенного и, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу удовлетворить частично.

приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 22 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 июня 2020 года в части осуждения Лазарева ФИО37 по ч. 4 ст. 160 УК РФ и ч. 1 ст. 201 УК РФ и это же апелляционное определение в части возвращения уголовного дела прокурору по обвинению по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в Октябрьский районный суд г. Тамбова в ином составе суда.

Это же апелляционное определение в части прекращения уголовного дела в отношении Лазарева Н.А. по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, оставить без изменения. Признать за Лазаревым Николаем Анатольевичем право на реабилитацию в части прекращения уголовного дела по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Председательствующий Сюбаев И.И.

Судьи Акатов Д.А.

Костина О.М.