Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 февраля 2021 г. по делу N 7У-14568/2020[77-270/2021-(77-2793/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Паукова И.В, судей Васейко С.И, Варнаковой Н.Е, при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш, с участием прокурора Змазневой О.Б, осужденной Тимошенко Ю.В. и ее защитника-адвоката Халатяна М.Ж, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Халатяна М.Ж. в интересах осужденной Тимошенко Ю.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 20 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 7 июля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Паукова И.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления адвоката Халатяна М.Ж. и осужденной Тимошенко Ю.В. об отмене судебных решений, мнение прокурора Змазневой О.Б. возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Октябрьского районного суда г. Тамбова от 20 февраля 2020 года

Тимошенко Юлия Владимировна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка РФ, судимая:

- 23 мая 2018 года Октябрьским районным судом г. Тамбова по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 4 года;

- 4 июня 2019 года Октябрьским районным судом г. Тамбова по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 23 мая 2018 года и на основании ст. 70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, осуждена к лишению свободы: по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (4 преступления), с применением ст. 64 УК РФ, на 5 лет за каждое; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (7 преступлений) на 4 года за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, на 4 года; по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 года.

В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 7 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова от 4 июня 2019 года окончательно назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 20 февраля 2020 года.

В срок наказания зачтено: период содержания под стражей с 20 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания, в силу положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ; отбытая часть наказания по приговору от 4 июня 2019 года с 30 апреля 2019 года по 19 февраля 2020 года включительно.

Постановлено после вступления приговора в законную силу на основании положений ст. 82 УК РФ реальное отбывание наказания в виде лишения свободы, назначенное Тимошенко Ю.В, отсрочить до достижения четырнадцатилетнего возраста её ребенком - Тимошенко А.С, 10 сентября 2016 года рождения.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 7 июля 2020 года указанный приговор изменен. Исключено: из вводной части приговора указание о том, что Тимошенко Ю.В. не судима; из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания признание в качестве смягчающего наказание обстоятельства - неоконченный состав одного из преступлений.

Исключено применение при назначении наказания Тимошенко Ю.В. положений ст. 64 УК РФ по четырем преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Назначено Тимошенко Ю.В. наказание по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за совершение четырех преступлений в виде 8 лет лишения свободы за каждое, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (4 преступления), ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (7 преступлений), ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено Тимошенко Ю.В. наказание в виде 9 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова от 4 июня 2019 года, окончательно назначено Тимошенко Ю.В. наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Уточнена резолютивная часть приговора указанием об исчислении срока отбывания Тимошенко Ю.В. наказания со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 7 июля 2020 года.

Зачтено Тимошенко Ю.В. в срок лишения свободы: на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Тимошенко Ю.В. с 20 февраля 2020 года по 6 июля 2020 года включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; наказание, отбытое по приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова от 4 июня 2019 года: с 30 апреля 2019 года по 16 июня 2020 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с 17 июня 2020 года по 19 февраля 2020 года включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключено в отношении Тимошенко Ю.В. применение отсрочки реального отбывания наказания на основании положений ст. 82 УК РФ до достижения четырнадцатилетнего возраста её ребенком - Тимошенко А.С.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Тимошенко Ю.В. признана виновной и осуждена: за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере (4 преступления); за незаконный сбыт наркотических средств (7 преступлений); за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере; за незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Преступления совершены в г. Тамбове в периоды времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе (основной и дополнении) адвокат Халатян М.Ж. в интересах осужденной Тимошенко Ю.В, не оспаривая выводы о виновности и квалификации содеянного, выражает несогласие с апелляционным определением Тамбовского областного суда в части исключения из приговора применения в отношении осужденной отсрочки реального отбывания наказания до достижения четырнадцатилетнего возраста ее ребенком Тимошенко А.С, считает решение суда в этой части незаконным и необоснованным. В опровержение выводов суда апелляционной инстанции защитник приводит сведения, положительно характеризующие личность Тимошенко А.С, обращает внимание на ее семейную ситуацию, отношение осужденной к содеянному, полагает, что все эти обстоятельства справедливо были расценены судом первой инстанции как исключительные, дающие основание для применения положений ст. 82 УК РФ. Утверждает, что выводы суда о проживании малолетнего ребенка с отцом не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, согласно которым до заключения Тимошенко Ю.В. под стражу ребенок проживал с матерью и претензий со стороны органов опеки к ней на предмет содержания ребенка в неблагоприятных условиях не возникало. Обращает внимание, что ребенок и отец являются разнополыми, девочке целесообразнее проживать с матерью, нежели с отцом, его жилищно-бытовые условия обследовать в ходе судебного разбирательства не представилось возможным, реальная возможность проживания ребенка с отцом не установлены. В дополнении к кассационной жалобе адвокат указывает, что в судебном заседании суда первой инстанции 27 января 2020 года произошла замена секретаря судебного заседания с Куксовой К.В. на Комову А.В. (т.8 л.д. 117-119), однако участникам процесса не было разъяснено право на заявление отвода секретарю судебного заседания Комовой А.В, что повлекло, по мнению адвоката, существенное нарушение права Тимошенко Ю.В. на судебную защиту. С учетом приводимых доводов защитник просит судебные решения в отношении Тимошенко Ю.В. отменить.

В возражениях на кассационную жалобу защитника исполняющий обязанности заместителя прокурора Октябрьского района г. Тамбова Косов Д.В. приводит доводы о законности апелляционного определения судебной коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда от 7 июля 2020 года, в удовлетворении жалобы просит отказать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Тимошенко Ю.В. в совершении преступлений, за которые она осуждена, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании по правилам их оценки, установленным законом.

Судом приведены мотивы, по которым он принял вышеперечисленные доказательства и другие, приведенные в приговоре, в качестве относимых, допустимых и достоверных и положил их в основу приговора.

Суд обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств для постановления приговора и разрешения вопросов в соответствии с положениями ст. 299 УПК РФ. Противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Юридическая квалификация действий Тимошенко Ю.В, данная судом первой инстанции, является правильной и в кассационной жалобе не оспаривается.

Нарушений уголовно-процессуального закона в процессе расследования и в ходе судебного разбирательства, влекущих в соответствии безусловную отмену приговора, по данному делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Как усматривается из протокола судебного заседания суда первой инстанции, сторонам в подготовительной части судебного заседания разъяснялись процессуальные права, в том числе право заявления отводов. В судебном заседании 27 января 2020 года председательствующий объявил о замене секретаря судебного заседания, сообщив сторонам фамилию и инициалы секретаря судебного заседания, который будет вести протокол. При этом заявлений об отводе секретаря Комовой А.В. от сторон не поступило. Не содержится оснований для отвода секретаря Комовой А.В, предусмотренных в ст. 62 УПК РФ, и в кассационной жалобе адвоката.

Проверяя судебные решения на предмет законности и справедливости назначенного наказания, в том числе по доводам, приведенным в кассационной жалобе, судебная коллегия отмечает следующее.

Наказание Тимошенко Ю.В, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, обстоятельств смягчающих наказание, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказание на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Признание вины, раскаяние, явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, совершение преступления впервые, наличие малолетнего ребенка, ее позиция после совершения преступления, положительные характеристики, в том числе по месту содержания под стражей признаны судом обстоятельствами, смягчающими наказание Тимошенко Ю.В. и учтены при назначении вида и размера наказания.

Решение суда апелляционной инстанции об исключении из приговора о признании в качестве смягчающего обстоятельства совершение осужденной неоконченного преступления, назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ, усилении назначенного наказания должным образом мотивированно и принято в пределах прав, представленных ему законом.

При этом выводы суда в апелляционном определение о невозможности применения в отношении Тимошенко Ю.В. положений ст. 82 УК РФ об отсрочке отбывания наказания основаны на материалах уголовного дела, в том числе анализе сведений о личности осужденной, ее отношении к воспитанию и содержанию ребенка, возможности достижения целей наказания в условиях отсрочки отбывания осужденной назначенного наказания.

Судебная коллегия отмечает, что отсрочка отбывания наказания применяется в интересах детей в возрасте до 14 лет, что предполагает наличие у матери возможности и желания осуществлять должное воспитание.

Как справедливо отмечено в решении суда апелляционной инстанции по смыслу закона, основанием предоставления лицу отсрочки отбывания наказания, является убеждение суда в правомерном поведении осужденного в период отсрочки и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своего ребенка.

Вместе с тем судом установлено, что должным образом исполнением родительских обязанностей Тимошенко Ю.В. не занималась, несмотря на условное осуждение к лишению свободы за преступление связанное с незаконным оборотом наркотических средств, на протяжении длительного периода времени не трудоустраивалась и попыток к этому не предпринимала, продолжая немедицинское употребление наркотических средств в период испытательного срока совершила ряд преступлений, отнесенных к категории тяжких и особо тяжких.

Таким образом, высказанное осужденной при рассмотрении дела в суде первой инстанции желание трудоустроиться, вести законопослушный образ жизни, заниматься воспитанием и содержанием ребенка, безосновательно было расценено в приговоре как достаточное основание для вывода о возможности применения к ней отсрочки отбывания наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

Кроме того, при решении о применении отсрочки отбывания наказания судом первой инстанции не было учтено, что у ребенка имеется отец, который проживает совместно с ребенком, а также бабушка и дедушка, именно они занимаются воспитанием ребенка и его материально обеспечивают. Доводы кассационной жалобы адвоката об обратном, не основаны на материалах уголовного дела.

При таких данных, судебная коллегия находит решение суда апелляционной инстанции об исключении из приговора указания о применения к осужденной положений ст. 82 УК РФ законным и справедливым. Однако это не лишает осужденную права поставить указанный вопрос в порядке исполнения приговора, предусмотренном главой 47 УПК РФ.

Судом апелляционной инстанции проверены все доводы апелляционной жалобы, в том числе аналогичные доводам, приведенным в кассационной жалобе. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 и ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ. Оснований для отмены или изменения судебных актов по доводам жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 20 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 7 июля 2020 года в отношении Тимошенко Юлии Владимировны оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Халатяна М.Ж. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи