Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 февраля 2021 г. по делу N 7У-14638/2020[77-269/2021-(77-2792/2020)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Паукова И.В, судей Васейко С.И, Варнаковой Н.Е, при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш, с участием прокурора Зверевой А.В, осужденного Фирсова А.В. и его защитника-адвоката Михеева О.Е, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Фирсова А.В. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 сентября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Паукова И.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления адвоката Михеева О.Е. и осужденного Фирсова А.В. об отмене судебных решений, мнение прокурора Зверевой А.В. о внесении в судебные решения изменений не по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Щербинского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2019 года

Фирсов Александр Владимирович, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден: за каждое из двух преступлений, предусмотренных п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на срок 8 лет; по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, на срок 8 лет 2 месяца; по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 8 лет 4 месяца.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Фирсову А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 18 декабря 2019 года. В срок отбытия наказания зачтено время его нахождения под домашним арестом с 24 мая 2018 года до 18 марта 2019 года и время содержания под стражей с 18 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 сентября 2020 года указанный приговор изменен. Исключены из осуждения Фирсова А.В. ссылки суда на совершение им преступлений с неустановленными лицами как соучастниками преступной группы, в отношении которых дело выделено в отдельное производство.

Признано на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание

обстоятельством длительное содержание Фирсова А.В. под стражей.

Смягчено назначенное Фирсову А.В. наказание в виде лишения

свободы: по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 7 лет 8 месяцев; по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 7 лет 8 месяцев; по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 7 лет 10 месяцев; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 7 лет 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Фирсов А.В, с учетом внесенных изменений, признан виновным в совершении двух преступлений - незаконном сбыте наркотических средств - веществ, содержащих в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массами 1, 87 гр. и 1, 84 гр, каждый раз, группой лиц по предварительному сговору и в значительном размере.

Он же признан виновным в незаконном сбыте группой лиц по предварительному сговору наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 3, 21 гр, то есть в крупном размере.

Он же признан виновным в покушении, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 49, 42 гр, то есть в крупном размере, не доведенных до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в г. Москве в периоды времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Фирсов А.В. не соглашается с состоявшимися в отношении него судебными решениями, считает выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, указывает, что судом оставлены без должной оценки, допущенные в ходе предварительного расследования существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не правильно применен уголовный закон. Осужденный приводит доводы о том, что не был установлен действительный размер сбытого им наркотического средства, поскольку изъятое и исследованное вещество являлось смесью, содержащей в своем составе героин, которая при производстве экспертиз не была высушена до постоянной массы, возможность использования изъятого вещества для немедицинского потребления не установлена. Кроме того считает, что при его задержании были нарушены положения ст.ст. 92, 96 УПК РФ. Ссылается на допущенные органом предварительного следствия нарушения при получении доказательств и просит признать недопустимыми: стенограмму прослушивания телефонных переговоров; заключения экспертов по результатам судебных химических экспертиз N 165/2018, 166/2018, 159/2018, 158/2018; протокол осмотра предметов (телефона); протокол осмотра места происшествия от 24 мая 2018 года; протокол его задержания и протокол личного досмотра от 24 мая 2018 года. Кроме того, утверждает, что судом не доказан умысел на незаконный сбыт им наркотических средств, поскольку информации о том, что ранее он был причастен к подобным действиям материалы уголовного дела не содержат, утверждает, что действовал в интересах приобретателя наркотиков, который лишь попросил его переместить наркотики с одного места в другое, ни один из возможных соучастников преступления не был установлен, законных оснований для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и его задержания не имелось.

Считает, что его действия неверно квалифицированы как оконченное преступление по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку наркотическое средство не было получено конечным потребителем, при задержании он добровольно указал место нахождения заложенного им наркотического средства, то есть имел реальную возможность распорядиться им иным способом. В части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ просит применить закон о менее тяжком преступлении и квалифицировать его действия по ст. 228 УК РФ. Кроме того, осужденный указывает, что в приговоре суд произвёл зачет времени нахождения его под домашним арестом без учета положений ст. 10 УК РФ, применив уголовный закон, ухудшающий его положение, не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства длительное содержание под стражей, обстоятельства, предусмотренные п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также его объяснения в качестве явки с повинной.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства, при которых Фирсовым А.В. совершены преступления, и которые подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу, установлены судом на основании доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон, в том числе: показаний самого Фирсова А.В, данных им неоднократно в ходе предварительного следствия в присутствии своего защитника, о том, что с целью улучшения своего финансового положения добровольно вступил в сговор с лицом по имени "Алик" на распространение наркотического средства - героин в г. Москве через обустройство тайников-закладок, с этой целью получал оптовые партии наркотика, сам фасовал их по сверкам и раскладывал в различных районах города, получая за это денежное вознаграждение, указанным способом им были оборудованы 3 тайника с наркотиками 18 мая 2018 года и 19 мая 2018 года, 23 мая 2018 года был задержан сотрудниками полиции с имеющимися при нем 8 свертками наркотического вещества, приготовленными для сбыта аналогичным способом; показаний свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 об обстоятельствах приобретения ими наркотических средств через тайники-закладки оборудованные Фирсовым А.В.; показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, сотрудников полиции и понятых об обстоятельствах их участия в проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Фирсова А.В, в том числе, его задержания, изъятия, находившихся у него наркотических веществ и приспособлений для их взвешивания, упаковки, организации тайников, средств связи с соучастником; материалами оперативно-розыскной деятельности, приобщенных к уголовному делу; протоколами следственных и процессуальных действий; заключений экспертов о виде и размере наркотических средств, другими доказательствами, содержание которых подробно приведено судом в приговоре.

Допустимость и достоверность этих доказательств в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции сторонами не оспаривались.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному Фирсову А.В. обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Доводы осужденного о том, что размер наркотического средства с достоверностью не был установлен, проведенные экспертами исследования являются не полными и не соответствуют методике проведения подобного рода судебных экспертиз, выдвигались осужденным в суде апелляционной инстанции и были признаны несостоятельными. Судебная коллегия с этими выводами согласна.

Суд правомерно использовал в качестве доказательств по делу заключения проведенных по делу экспертиз, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенных исследований и заключений экспертов, логичность и непротиворечивость проведенных исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч. 2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Как справедливо указано в апелляционном определении, в результате экспертных исследований установлено наличие в веществах, незаконно сбытых Фирсовым А.В. и обнаруженных при нем, наркотических средств - героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина, включенных в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002, что не оспаривается и самим осужденным.

При этом, по смыслу закона, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I входит в состав смеси препарата, содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси, а согласно примечанию к Данному списку количество наркотического средства или психотропного вещества определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70... +110 градусов Цельсия при их обнаружении в жидкостях или растворах, каковыми изъятые и исследованные при производстве по уголовному делу вещества не являлись.

Ссылка же осужденного на необходимость учета при оценке его действий разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в абз. 5 п. 4 постановления от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" несостоятельна, поскольку данные положения подлежат применению в том случае, когда наркотическое средство или психотропное вещество смешивается с нейтральными компонентами в целях сокрытия этого средства или вещества, находящегося в незаконном обороте.

Поскольку совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств установлен умысел Фирсова А.В. на незаконный сбыт наркотических средств наркозависимым лицам, их размер определяется исходя из веса смеси в целом.

Нарушение прав Фирсова А.В. при назначении судебных экспертиз, ознакомлении его с заключениями экспертов, влекущих признание их недопустимыми доказательствами, судебная коллегия не усматривает.

Принадлежность звучащего на представленной в качестве доказательства записи телефонных переговоров голоса Фирсова А.В. с неустановленным соучастником по имени Алик осужденным в ходе предварительного следствия не оспаривалась, вследствие чего у суда с учетом совокупности других исследованных доказательств не было оснований подвергать ее сомнению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела судом, не установлено.

Правовая оценка содеянного Фирсовым А.В, с учетом изменений внесенных судом апелляционной инстанции, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, и является правильной. Оснований для иной квалификации действий осужденного судебная коллегия не усматривает.

Наказание Фирсову А.В. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, а также смягчающих наказание обстоятельств.

Вопреки доводам жалобы длительное содержание под стражей учтено в качестве смягчающего судом апелляционной инстанции со смягчением назначенного наказания. Обстоятельств, предусмотренных п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия. Явки с повинной в материалах уголовного дела не содержится и оснований для признания в качестве таковой признательные объяснения Фирсова А.В, данные им после задержания с поличным, не имеется.

Выводы суда о необходимости назначения в виде лишения свободы, а также об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, надлежащим образом мотивированы. Назначенное осужденному наказание, с учетом изменений внесенных судом апелляционной инстанции, по своему виду и размеру является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению в связи неправильным применением уголовного закона.

Исходя из совокупности требований ч. 7 ст. 302 УПК РФ и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, с учетом положений ст. 72 УК РФ, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Кроме того, положения ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (введена Федеральным законом от 03.07.2018 N 186-ФЗ) о зачете времени нахождения лица под домашним арестом в срок лишения свободы должны применяться с учетом положений ст. 10 УК РФ, не допускающих применение судом уголовного закона ухудшающих положение осужденного при назначении осужденному наказания за преступление, совершенное до введения в действие указанной нормы.

Как следует из приговора суд исчислил срок отбывания наказания со дня провозглашения приговора, решая вопрос о зачете в срок лишения свободы времени нахождения Фирсова А.В. под домашним арестом с 24 мая 2018 года до 18 марта 2019 года не указал применяемую редакцию уголовного закона и из какого расчета он исходит.

Таким образом, суд применил действующую на момент вынесения приговора редакцию ст. 72 УК РФ, согласно которой время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, что ухудшает положение осужденного по сравнению с редакцией данной статьи, действовавшей на момент совершения Фирсовым А.В. преступлений (май 2018 года), согласно которой предусматривался зачет времени нахождения под домашним арестом из расчета один день за один день.

Поскольку данное нарушение является существенным, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Других нарушений, влекущих отмену или изменение состоявшихся в отношении Фирсова А.В. судебных решений, в том числе доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 сентября 2020 года в отношении Фирсова Александра Владимировича изменить.

Срок отбывания наказания Фирсову А.В. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть Фирсову А.В. время нахождения под домашним арестом с 24 мая 2018 года до 18 марта 2019 года в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Фирсова А.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетврения.

Председательствующий

Судьи