Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2021 г. по делу N 7У-431/2021[77-585/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.А, судей Гончаровой Л.А, Скорина Г.В, при секретаре судебного заседания Кулакове П.В, с участием

прокурора Устаевой С.Г, осужденного Крутина С. его защитника в лице адвоката Романова В.А. представившего удостоверение N 9615, выданное УФРС по г. Москве 10 июля 2008 года и ордер N 140564 от 5 марта 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании в порядке выборочной кассации уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Крутина С. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 4 декабря 2017 года, которым

Крутин ФИО11, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", русским языком владеющий, в переводчике не нуждающийся, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Крутину С. назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 4 декабря 2017 года, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 8 ноября 2016 года по 3 декабря 2017 года включительно.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда не обжалован, вступил в законную силу 10 января 2018 года.

Заслушав доклад судьи Гончаровой, выступления осужденного Крутина и его защитника адвоката Романова, поддержавших доводы кассационной жалобы, основания ее передачи для рассмотрения судом кассационной инстанции и просивших переквалифицировать преступление на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить Крутину более мягкое наказание, мнение прокурора Устаевой, полагавшей необходимым частично удовлетворить доводы кассационной жалобы и квалифицировать содеянное Крутиным как единое преступление по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, исключить применение ч.3 ст. 69 УК РФ и назначенное по ней наказание, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Крутин С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и в незаконном сбыте наркотических средств, совершенные 8 ноября 2016 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Виновным себя осужденный Крутин признал частично, а именно: в незаконном приобретении и хранении изъятых у него наркотических средств в значительном размере, которые он приобретал для личного употребления.

В кассационной жалобе осужденный Крутин, выражая несогласие с приговором, указывает, что его действия неверно квалифицированы судом как оконченное преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку он лишь разместил наркотическое средство в тайник, при этом сведений о том, что данную информацию он успел довести до потенциальных приобретателей наркотических средств, по делу не имеется. Считает, что поскольку всю приобретенную им в этот же день партию наркотических средств, изъятую сотрудниками полиции, составляло одно и то же наркотическое средство (марихуана), то все его действия, направленные на сбыт наркотических средств, были объединены единым умыслом, и не они могут образовывать совокупность преступлений, а являются единым продолжаемым преступлением. Просит переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и снизить размер назначенного наказания.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 января 2021 года данная кассационная жалоба осужденного Крутина передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из содержания приведенных положений уголовно-процессуального закона, в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям.

Вместе с тем, по смыслу закона, если в кассационных жалобе, представлении содержится указание на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке, такие доводы не должны быть оставлены без проверки.

Анализ содержания обжалуемого приговора свидетельствует о том, что судом разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст. 299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного Крутина.

Выводы суда о виновности Крутина в совершении инкриминируемого деяния за которые он осужден, подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, которые суд проверил, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Во исполнение ст. 307 УПК РФ в обжалуемом приговоре содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные самим судом первой инстанции, также приведены иные доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного. Каких-либо данных о заинтересованности свидетелей в исходе дела, не установлено. При этом суд указал мотивы, по которым он принял за основу одни доказательства и отверг другие.

Так, выводы суда о виновности Крутина в совершении преступления, подтверждаются: показаниями сотрудников полиции свидетелей ФИО13 по обстоятельствам задержания осужденного Крутина, его личного досмотра, в котором принимали участие двое понятых, и у Крутина были изъяты из наружного кармана и из правого и левого внутреннего кармана надетой на нем куртки, соответственно, - 2, 10 и 12 пакетиков из полимерного материала с рисунками зеленоватого цвета, обмотанные черной изолентой с магнитами, с веществом растительного происхождения зелено-коричневого цвета; показаниями свидетеля-понятого ФИО12, давшего аналогичные показания по обстоятельствам проведения в отношении Крутина личного досмотра и, кроме того, подтвердившего оглашённые в суде его показания об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия, и, в частности, о том, что в ходе проведения осмотра места происшествия Крутин указал на место сделанной им закладки с наркотиком, то есть на решетку в доме, откуда и был изъят пакетик с веществом (т.1, л.д. 52-54), протоколом осмотра места происшествия (том 1. л.д. 10-15); протоколом личного досмотра (т.1 л.д. 20-29), заключением экспертизы, установившей, что в изъятых у Крутина и из закладки свертках содержится наркотическое средство растительного происхождения (марихуана), общей массой 32, 6 гр, то есть в значительном размере, а также иными доказательствами исследованными судом и приведенными в приговоре

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, были установлены судом и отражены в приговоре.

Вместе с тем, раскрывая содержание показаний сотрудников полиции ФИО14 Д.В. и ФИО15 В.В, суд в приговоре сослался на сведения, ставшие им известными при задержании Крутина С. и при его личном досмотре и в частности, о том, что он намеревался через закладки сбыть изъятые у него наркотические средства.

При этом суд не учел, что, по смыслу закона и с учетом правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания вышеуказанных свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно от Крутина при его задержании и личном досмотре, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного и в силу ст. 75 УПК РФ подлежат в этой части исключению из приговора как недопустимые.

Кроме того, правильно установив фактические обстоятельства совершенного осужденным Крутиным деяния, суд неверно квалифицировал его действия.

Согласно ст.29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Однако данные положения закона судом первой инстанции не были приняты во внимание.

Как установлено судом в приговоре, Крутин, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, не позднее 8 ноября 2016 года, незаконно приобрел 24 свертка из полимерного материала с находящимся в каждом наркотическим средством общей массой 32, 6 грамма, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как 8 ноября 2016 года в 11 часов 30 минут был задержан сотрудниками полиции.

Далее, Крутин, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, не позднее 8 ноября 2016 года, незаконно приобрел сверток из полимерного материала с находящимся внутри наркотическим средством и, реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт указанного наркотического средства Крутин 8 ноября 2016 года, примерно в 11 часов 30 минут, произвел "закладку", тем самым незаконно сбыл наркотическое средство (марихуана), массой 1, 69 грамма и в тот же день 8 ноября 2016 года в ходе осмотра места происшествия из указанного Крутиным закладки наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции.

Такие действия Крутина С. квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ, соответственно.

Между тем, сведений о том, что Крутин С. сообщил координаты закладки кому-либо, в том числе и неустановленному лицу, у которого приобрел наркотическое средство, материалы дела не содержат.

Согласно разъяснениям Верховного суда, данным в пунктах 13-13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.

По смыслу закона, незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. Если же лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Кроме того, квалифицируя действия осужденного Крутина по совокупности преступлений по ч.1 ст. 228.1 и ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, суд не принял во внимание, что, по смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, совершенные с единой целью, через небольшой промежуток времени в одной и той же обстановке и связаны между собой объективными обстоятельствами: местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Как следует из установленных в приговоре фактических обстоятельств совершенного Крутиным преступления, последний приобрел наркотическое средство из одного источника, осуществил одну закладку, после чего сразу был задержан сотрудниками полиции ФИО16 у места осуществленной закладки; изъятые у Крутина и из указанного им места закладки пакетики по внешнему виду идентичны, а находящееся в них вещество является одним и тем же наркотическим средством растительного происхождения (марихуаной).

Таким образом, фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что действия осужденного Крутина по реализации наркотического средства охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы наркотических средств, и образует состав единого продолжаемого преступления, при этом умысел осуждённого не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

При таких обстоятельствах действия осужденного Крутина подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

При назначении Крутину наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, неоконченную стадию преступления, данные о личности виновного, отсутствие отягчающих обстоятельств, наличие смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ суд признал: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, его молодой возраст, наличие хронического заболевания, а также то, что Крутин не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, ранее ни в чем предосудительном замечен не был.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного суд мотивированно назначил Крутину наказание в виде лишения свободы с изоляцией от общества с применением положений ч. 1 ст. 66 УК РФ при отсутствии оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ. При этом суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. Свои выводы в этой части в приговоре мотивировал. Оснований не согласится с выводами суда, судебная коллегия не усматривает и, учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, также не находит оснований для применения в отношении Крутина положений ч. 6 ст. 15 и ст.ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом переквалификации совершенного Крутиным преступления с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ подлежат исключению примененные судом правил ч.3 ст. 69 УК РФ и назначенное по этой статье окончательное наказание.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Кассационную жалобу осужденного Крутина С. удовлетворить.

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 4 декабря 2017 года в отношении Крутина ФИО17 изменить:

исключить из мотивировочной части приговора ссылку суда как на доказательство обвинения - показания сотрудников полиции ФИО18 в той части, в которой они подтвердили обстоятельства совершения Крутиным С. незаконного сбыта наркотических средств, ставшими им известными со слов Крутина С. при его задержании и личном досмотре;

переквалифицировать действия осужденного Крутина С. с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ по которой назначить Крутину С. наказание в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

исключить из приговора ссылку суда на применение ч.3 ст. 69 УК РФ и назначенное Крутину С. по этой статье окончательное наказание.

Этот же приговор в отношении Крутина С. в остальной части оставить без изменения.

Председательствующий -

Судьи -