Апелляционное определение 1-го Восточного окружного военного суда от 11 марта 2021 г. по делу N 33а-60/2021

Судебная коллегия 1-го Восточного окружного военного суда в составе:

председательствующего Давыдова Д.А, судей Бирюкова В.П, Пестрикова О.В, при секретаре судебного заседания Лендел А.Н, с участием прокурора Сигаева М.А, представителя административного истца Радайкина С.Я, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционному представлению прокурора - "данные изъяты" на решение Благовещенского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым удовлетворено административное исковое заявление бывшего военнослужащего войсковой части N "данные изъяты" Краснощекова Дмитрия Владимировича об оспаривании действий командира этой же воинской части, связанных с увольнением административного истца с военной службы.

Заслушав доклад судьи Давыдова Д.А, изложившего обстоятельства дела, содержание принятого решения, доводы, изложенные в апелляционном представлении, объяснения представителя административного истца, возражавшего против удовлетворения апелляционного представления, заключение прокурора "данные изъяты" Сигаева М.А, полагавшего необходимым решение суда первой инстанции отменить, судебная коллегия, установила:

решением гарнизонного военного суда административное исковое заявление Краснощекова Д.В. удовлетворено.

Суд первой инстанции признал приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N, в части досрочного увольнения административного истца с военной службы, незаконным. При этом суд возложил на командира войсковой части N обязанность по отмене оспариваемого приказа в названной части и по восстановлению Краснощекова Д.В. на военной службе.

В апелляционном представлении прокурор просит в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также в связи с неправильным применением судом норм материального права решение суда отменить и принять новое - об отказе в удовлетворении административного искового заявления.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционном представлении, прокурор ссылается на ст. 26 Федерального закона "О статусе военнослужащих", ч. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", п. 4 ст. 27 Положения о порядке прохождения военной службы, а также на ст. 33 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации. Кроме того, прокурор ссылается на п. 7 Обзора практики применения военными судами законодательства о воинской обязанности и военной службе и статусе военнослужащих в 2019 году, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ.

При этом автор представления полагает, что поскольку Краснощеков Д.В. в соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ считается подвергнутым административному наказанию за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 12.27 КоАП РФ, то он перестал удовлетворять требованиям, предъявляемым к военнослужащим, проходящим службу по контракту. При таких обстоятельствах, по мнению прокурора, командир воинской части был вправе уволить Краснощекова Д.В. с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, несмотря на нарушение порядка аттестации военнослужащего, поскольку наличие двух различных заключений аттестационной комиссии, одно из которых о соответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, носят рекомендательный характер.

Представитель административного истца в суде апелляционной инстанции пояснил, что исполнение командованием решения суда до вступления в законную силу свидетельствует о признании административного иска.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционного представления, а также принимая во внимание заключение прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Постановлением судьи Благовещенского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ Краснощеков Д.В. признан виновным в невыполнении требований п. 2.7 Правил дорожного движения о запрещении водителю употреблять алкогольные напитки после дорожно-транспортного происшествия, к которому он причастен до проведения уполномоченным должностным лицом освидетельствования в целях установления состояния опьянения или до принятия уполномоченным должностным лицом решения об освобождении от проведения такого освидетельствования, то есть в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 12.27 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 30000 руб. с лишением права управления транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев.

В связи с данным фактом в войсковой части N проведена внеочередная аттестация ФИО1 на соответствие занимаемой воинской должности. Согласно отзыву, составленному ДД.ММ.ГГГГ командиром батальона, Краснощеков Д.В. по службе характеризуется положительно, занимаемой должности соответствует. Вместе с тем в отзыве подробно отражено содержание постановления судьи Благовещенского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ. Краснощеков с текстом отзыва ознакомлен в день составления.

Суду первой инстанции административным ответчиком представлена копия страницы аттестационного листа, содержащая заключение аттестационной комиссии о несоответствии ФИО1 занимаемой воинской должности и об увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта (т. 1 л.д. 64). Данные выводы исполнены рукописным текстом с указанием протокола от ДД.ММ.ГГГГ N. Заключение подписано от имени председателя аттестационной комиссии - начальника штаба - заместителя командира воинской части ("данные изъяты" ФИО6) и секретаря аттестационной комиссии - начальника отделения кадров воинской части ("данные изъяты" ФИО7). Имеются также подписи, исполненные от имени членов аттестационной комиссии, а именно заместителя командира воинской части по тылу ("данные изъяты" ФИО8), начальника метрологической службы воинской части ("данные изъяты" ФИО9) и заместителя командира воинской части по военно-политической подготовке ("данные изъяты" ФИО10).

На этой же странице аттестационного листа под печатным текстом о согласии с выводами аттестационной комиссии содержится подпись командира войсковой части N "данные изъяты" ФИО11 и дата ДД.ММ.ГГГГ.

В материалах дела (т. 1 л.д. 65, оборот) имеется копия страницы аттестационного листа, оформленная в печатном виде, содержащая такое же заключение в печатной форме, не подписанное секретарем аттестационной комиссии и командиром воинской части.

Суду первой инстанции также представлена копия страницы, содержащей в печатном виде заключение этой же аттестационной комиссии (протокол от ДД.ММ.ГГГГ N) о соответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности с ходатайством об оставлении его в Вооруженных Силах Российской Федерации (т. 1 л.д. 66). Заключение подписано от имени председателя аттестационной комиссии - начальника штаба - заместителя командира воинской части ("данные изъяты" ФИО6) и секретаря аттестационной комиссии - начальника отделения кадров воинской части "данные изъяты" ФИО7). Имеются также подписи, исполненные от имени членов аттестационной комиссии, а именно начальника метрологической службы воинской части (капитан ФИО9) и заместителя командира воинской части по военно-политической подготовке ("данные изъяты" ФИО10). Подпись заместителя командира воинской части по тылу ("данные изъяты" ФИО8) отсутствует.

На этой же странице аттестационного листа под печатным текстом о согласии с выводами аттестационной комиссии содержится подпись командира войсковой части N "данные изъяты" ФИО11, заверенная приложением гербовой печати воинской части, и дата ДД.ММ.ГГГГ.

Также командиром войсковой части N суду первой инстанции представлена копия страницы аттестационного листа (т. 1 л.д. 170), в котором утверждение заключения аттестационной комиссии командиром войсковой части N не подписано, а также нет подписи в ознакомлении Краснощекова Д.В. с этим аттестационном листом.

Кроме того, командиром войсковой части N гарнизонному военному суду представлялась копия страницы аттестационного листа (т. 1 л.д. 169, оборот), в котором утверждение заключения аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ подписано должностным лицом, исполняющим обязанности командира войсковой части N, а также имеется запись ДД.ММ.ГГГГ от имени Краснощекова Д.В. о несогласии с аттестационном листом.

Суд первой инстанции принял решение о допросе в качестве свидетелей "данные изъяты" ФИО12, "данные изъяты" ФИО6, "данные изъяты" ФИО8, "данные изъяты" ФИО9, "данные изъяты" ФИО10, "данные изъяты" ФИО13 Кроме того, суд истребовал протокол заседания аттестационной комиссии.

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции, допросив в качестве свидетелей "данные изъяты" ФИО9 и "данные изъяты" ФИО14, рассмотрел дело без допроса остальных свидетелей.

"данные изъяты" ФИО9, допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля, показал, что аттестация Краснощекова Д.В. проводилась, какое принято решение он не помнит, решение было подписано непосредственно в день аттестации, заключение комиссии было одно. Кроме того, он показал, что подпись в аттестационном листе, в котором указано о соответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности принадлежит ему, а подпись в аттестационном листе, в котором указано о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности, он разобрать не может. Представление вышестоящему командованию двух заключений аттестационной комиссии он объяснить не может, возможность подписания им противоположных выводов он не допускает.

Допрошенный в качестве свидетеля "данные изъяты" ФИО8 суду первой инстанции показал, что не помнит, какое принято решение по аттестации Краснощекова Д.В, подпись в аттестационном листе, в котором указано о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности принадлежит ему, другой лист ему на подпись не представлялся. Запись о заключении аттестационной комиссии в аттестационном листе производится вручную начальником отделения кадров. При заключении аттестационная комиссия руководствуется отзывом непосредственного командира. Возможность двух различных заключений аттестационной комиссии он не допускает.

В возражениях на административное исковое заявление Краснощекова Д.В. командир войсковой части N указал, что аттестация административного истца была проведена ДД.ММ.ГГГГ. Начальником отделения кадров "данные изъяты" ФИО13 было представлено два вывода аттестационной комиссии, подписанные членами аттестационной комиссии. Положительного решения об оставлении Краснощекова Д.В. в рядах Вооруженных Сил Российской Федерации принято не было. Командир войсковой части N утвердил аттестационный лист с заключением о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности.

Принимая решение об удовлетворении административного искового заявления, суд первой инстанции исходил из того, что аттестационная комиссия, рассматривая указанный отзыв, первоначально пришла к выводу о необходимости оставления Краснощекова Д.В. на службе. При этом суд указал, что командиром воинской части не выполнена обязанность по представлению доказательств, а именно суду не представлен протокол заседания аттестационной комиссии, не объяснено наличие двух противоречащих выводов аттестационной комиссии, поэтому суд исходит из объяснений представителя административного истца и исследованных материалов дела.

Между тем объяснения представителя административного истца сводились к тому, что Краснощеков Д.В. присутствовал на аттестации и заключением аттестационной комиссии признан соответствующим занимаемой воинской должности. При этом командованием было принято решение об оставлении его на военной службе с назначением на низшую воинскую должность, с которым тот согласился.

Оснований отдавать предпочтение этим объяснениям перед остальными доказательствами у суда первой инстанции не имелось. Из материалов дела видно, что командованием войсковой части N меры к назначению Краснощекова Д.В. на низшую воинскую должность, действительно, принимались. Однако, мнение представителя административного истца, что основанием для принятия таких мер послужило заключение аттестационной комиссии о соответствии административного истца занимаемой воинской должности, является необоснованным.

Как усматривается из исследованной судом первой инстанции выписки из приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N, Краснощеков Д.В. был назначен на низшую воинскую должность по его личной просьбе в связи с невыполнением условий контракта на основании решения аттестационной комиссии. Данный приказ командиром войсковой части N отменен как не реализованный.

Из копии рапорта (т. 1 л.д. 137), содержащего личную просьбу Краснощекова Д.В. о назначении на низшую должность, видно, что рапорт им подписан ДД.ММ.ГГГГ.

Свидетели ФИО9 и ФИО8 показаний о том, что аттестационная комиссия дала заключение о соответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности не давали. При этом показали, что аттестационная комиссия приняла только одно решение, подписанное в этот же день. При этом показания ФИО9 о том, что он не разобрал свою подпись на копии аттестационного листа о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности, объясняются тем, что в этом листе его подпись, исполненная от его имени, частично скрыта подписью ФИО8

Показания ФИО8 о том, что заключение аттестационной комиссии соответствует отзыву, согласуются с тем, что в отзыве содержатся сведения о совершении Краснощековым Д.В. соответствующего административного правонарушения. Мнение на этот счет лица, составлявшего отзыв, для аттестационной комиссии не является определяющим.

Что касается мнения свидетеля ФИО9 о том, что он не может допустить возможность подписания двух различных заключений, то данное умозаключение по своей сути является оценочным суждением, что к компетенции свидетеля не относится.

Таким образом, оснований согласиться с выводами гарнизонного военного суда не имеется. Из исследованных судом первой инстанции доказательств не усматривается, что аттестационная комиссия воинской части ДД.ММ.ГГГГ непосредственно во время заседания дала заключение о соответствии административного истца занимаемой воинской должности.

Проверяя компетенцию аттестационной комиссии, принимавшей решение ДД.ММ.ГГГГ, судом апелляционной инстанции исследована выписка из приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N о создании аттестационной комиссии в войсковой части N на зимний и летний учебные периоды в ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из исследованной выписки, председателем аттестационной комиссии на названный период был назначен заместитель командира воинской части. Членами комиссии были назначены: заместитель командира по тылу - начальник тыла воинской части; заместитель командира по вооружению - начальник технической части воинской части; заместитель командира по военно-политической работе - начальник отделения по военно-политической работе. Секретарем аттестационной комиссии назначен начальник отделения кадров войсковой части N. В этом же приказе предусмотрено привлечение к работе аттестационной комиссии начальников служб.

Таким образом, состав аттестационной комиссии войсковой части N, проведенной ДД.ММ.ГГГГ, являлся компетентным для принятия решения по аттестации Краснощекова Д.В. В качестве председателя аттестационной комиссии, двух членов этой комиссии, а также секретаря участвовали лица в соответствии с приказом командира войсковой части N. Отсутствие одного члена аттестационной комиссии, а также привлечение к работе комиссии ФИО9, который членом комиссии не являлся, основанием для признания состава аттестационной комиссии нелегитимным не является.

Допрошенный судом апелляционной инстанции в качестве свидетеля "данные изъяты" ФИО6 показал, что при аттестации военнослужащих, совершивших административные правонарушения в области дорожного движения, связанные с употреблением спиртных напитков, дается заключение о несоответствии их занимаемой воинской должности. Вместе с тем он точно не помнит, какое решение принято ДД.ММ.ГГГГ по аттестации Краснощекова Д.В. Два разных заключения в аттестационном листе он подписать не мог. Второе заключение он мог подписать в другое время, не проверив содержания.

Свидетель "данные изъяты" ФИО7 суду апелляционной инстанции показал, что на заседании аттестационной ДД.ММ.ГГГГ было принято решение о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности. Заключение аттестационной комиссии, записанное от руки, является достоверным. Протокол заседания аттестационной комиссии велся. Аттестационный лист, в котором содержалось заключение о соответствии занимаемой Краснощековым Д.В. воинской должности, является недействительным и вышестоящему командованию был направлен ошибочно. Командованием, возможно, принимались меры по оставлению административного истца на военной службе, но аттестационная комиссия приняла решение об увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Из копии представления Краснощекова Д.В. к назначению на низшую воинскую должность, исследованную судом апелляционной инстанции, усматривается, что данное представление оформлено ДД.ММ.ГГГГ командиром войсковой части N. В представлении в качестве выводов по последней аттестации за ДД.ММ.ГГГГ указано, что Краснощеков Д.В. соответствует занимаемой должности, представляется к назначению на низшую должность в порядке продвижения по службе. Заключение аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ в представлении не указано. Сведения о привлечении ФИО1 к административной ответственности по ч. 3 ст. 12.27 КоАП РФ в представлении не отражены. В качестве основания представления указан протокол заседания аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N.

Как усматривается из выписки из названного протокола (т. 1 л.д. 135), данное решение принималось аттестационной комиссией войсковой части 21720 не в порядке аттестации военнослужащего, сведения о привлечении Краснощекова Д.В. к административной ответственности по ч. 3 ст. 12.27 КоАП РФ в протоколе не отражены.

Согласно сообщению командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N, приказ о назначении Краснощекова Д.В. на низшую воинскую должность отменен как нереализованный, поскольку ранее состоялся приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Как усматривается из сообщения командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N, аттестационный лист на военнослужащего войсковой части N "данные изъяты" Краснощекова Д.В. о соответствии занимаемой воинской должности с ходатайством об оставлении в Вооруженных Силах Российской Федерации поступал в воинскую часть ДД.ММ.ГГГГ нарочным. При этом данный аттестационный лист не регистрировался и в этот же день был возвращен без реализации. ДД.ММ.ГГГГ поступил аттестационный лист с выводами о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности, который был утвержден ДД.ММ.ГГГГ воинским должностным лицом, исполняющим обязанности командира воинской части N.

Протокол заседания аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ N суду первой инстанции представлен не был, поскольку согласно исследованными судом апелляционной инстанции копиям заключения административного расследования войсковой части N и выписке из приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N этот протокол утерян.

Оценивая доказательства, судебная коллегия полагает установленным, что ДД.ММ.ГГГГ аттестационной комиссией войсковой части N принято решение о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности. При этом судебная коллегия учитывает, что заключение аттестационной комиссии о соответствии военнослужащего занимаемой воинской должности не требовало представления вышестоящему командованию, поскольку такое заключение утверждается командиром войсковой части N самостоятельно.

Содержание заключения аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ установлено на основании показаний секретаря аттестационной комиссии, исследования копии аттестационного листа, который содержит подписи всех членов аттестационной комиссии, а также показаний членов аттестационной комиссии, которые являются достаточными, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и взаимно дополняют друг друга. При этом сама по себе утрата протокола заседания аттестационной комиссии основанием для восстановления военнослужащего на военной службе послужить не может.

Оформление в войсковой части N экземпляра аттестационного листа, содержащего отзыв о соответствии административного истца занимаемой воинской должности, обстоятельством, имеющим значение для дела, не является. Этот экземпляр не утвержден командиром войсковой части N, его содержание не соответствует заключению аттестационной комиссии, принятым непосредственно на ее заседании, а также он не подписан одним из членов аттестационной комиссии. Данные действия командования войсковой части N, предпринимавшего, наряду с увольнением административного истца с военной службы в соответствии с заключением аттестационной комиссии, утвержденного вышестоящим командованием, целенаправленные меры, направленные на создание условий для продолжения Краснощековым Д.В. военной службы, основанием для восстановления административного истца на военной службе послужить не могут.

Таким образом, аттестация в отношении Краснощекова Д.В. состоялась, при этом порядок ее проведения был соблюден, аттестационная комиссия, располагая всей полнотой данных, ДД.ММ.ГГГГ пришла к выводу о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой воинской должности, командиром войсковой части N это заключение утверждено.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина проходить военную службу в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

При этом увольнение военнослужащего по указанному основанию в силу п. 2.2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" возможно только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания.

Согласно п. 1 и подп. "е" п. 2 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, а также определения предназначения граждан, пребывающих в запасе, проводится аттестация. Одной из задач аттестации военнослужащих является оценка причин, которые могут служить основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в п. 4 постановления от ДД.ММ.ГГГГ N-П "По делу о проверке конституционности подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с жалобами граждан ФИО15, ФИО16 и ФИО17", совершение военнослужащим административного правонарушения, за которое он несет ответственность на общих основаниях, представляет собой нарушение относящегося к числу общих обязанностей военнослужащего требования о строгом соблюдении Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, в связи с чем, невыполнение условий контракта о прохождении военной службы, может выражаться, в том числе, и в совершении военнослужащим административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, наряду с недоказанностью установленных судом первой инстанции доказательств, имеющих значение для дела, гарнизонный военный суд не применил положения закона, подлежащего применению, что является неправильным применением норм материального права, поэтому решение суда подлежит отмене.

Разрешая административное исковое заявление, судебная коллегия, с учетом вышеприведенных положений нормативных правовых актов, приходит к выводу, что поскольку аттестационная комиссия воинской части ДД.ММ.ГГГГ пришла к выводу о несоответствии Краснощекова Д.В. занимаемой должности, командир войсковой части N правомерно уволил административного истца с военной службы.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что оспоренные действия командования, связанные с увольнением с военной службы Краснощекова Д.В, совершившего виновное противоправное действие, установленное вступившим в законную силу постановлением судьи по делу об административном правонарушении, являлись законными и обоснованными. При этом нарушений процедуры увольнения заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, которые могли бы повлечь нарушение прав заявителя и принятие командованием необоснованного решения о досрочном увольнении заявителя с военной службы, допущено не было, поэтому административное исковое заявление Краснощекова Д.В. удовлетворению не подлежит.

Вопреки мнению представителя административного истца, признание иска, подписанное командиром войсковой части N, в суд апелляционной инстанции не поступало. Сведений о заключении соглашения о примирении сторон суду не представлено. Административный истец от административного иска не отказывался. При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено отсутствие правовой заинтересованности административного истца в проверке законности оспариваемого приказа, в том числе и в случае его отмены на основании незаконного и необоснованного судебного решения.

Руководствуясь ст. 308, п. 2 ст. 309, п. 2 ч. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 310 и ст. 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Благовещенского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по административному исковому заявлению Краснощекова Дмитрия Владимировича об оспаривании действий командира войсковой части N, связанных с увольнением с военной службы, отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении административного искового заявления.

Отложить срок составления апелляционного определения в окончательной форме до ДД.ММ.ГГГГ.

Кассационная жалоба (представление) на принятые по делу судебные постановления может быть подана в Кассационный военный суд через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения настоящего апелляционного определения.

Председательствующий: