Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2021 г. по делу N 7У-5222/2021[77-2320/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда

общей юрисдикции в составе:

председательствующего: Курунтяевой О.Д, судей Борченко Д.Ю. и Егорова В.В, при секретаре Пименове А.М, с участием:

прокурора Свиридовой Ю.А, адвоката Наумовой Е.В, осужденного Мозгачева Д.С, рассмотрела уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Мозгачева Д.С. и адвоката Джумаевой О.Н. в интересах осужденного Мозгачева Д.С. на приговор Кинельского районного суда Самарской области от 30 октября 2019 года и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 14 февраля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Курунтяевой О.Д, пояснения осужденного Мозгачева Д.С. и его адвоката Наумовой Е.В, в обоснование доводов кассационных жалоб, прокурора Свиридову Ю.А, просившую об оставлении приговора и апелляционного определения без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Кинельского районного суда Самарской области от 30 октября 2019 года

Мозгачев Д.С, "данные изъяты", не судимый;

осужден по ч.3 ст. 30 п "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (11 эпизодов) к 4 годам 3 месяцам лишения свободы по каждому эпизоду, по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (16 эпизодов) к 5 годам лишения свободы по каждому эпизоду. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний определено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 30 октября 2019 года, с зачетом в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 29 декабря 2019 года по 29 октября 2019 года. Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Постановлением Кинельского районного суда Самарской области от 28 ноября 2019 года исправлена техническая ошибка в приговоре Кинельского районного суда Самарской области от 30 октября 2019 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 29 декабря 2018 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 14 февраля 2020 года приговор оставлен без изменения.

Приговором суда Мозгачев Д.С. признан виновным в совершении 11 эпизодов покушений на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, а также в совершении 16 эпизодов покушений на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Мозгачев Д.С, не оспаривая выводы суда об его виновности, просил приговор Кинельского районного суда Самарской области от 30 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 14.02.2020 года изменить, квалифицировать его действия как единое преступление по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку его умысел был направлен на сбыт всех наркотических средств, которые он забрал в закладке. Квалификация его действий отдельно за каждую закладку является излишней. Просит приговор изменить, наказание назначить в виде 5 лет лишения свободы, исключить из приговора указание на применение положений ст. 69 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Джумаева О.Н. также выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает, что действия Мозгачева необходимо квалифицировать по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ как единое продолжаемое преступление, поскольку все 26 закладок были сделаны из одной партии, размещены в один день, через короткий промежуток времени. Также просит исключить из обвинения Мозгачева квалифицирующий признак " группой лиц по предварительному сговору", поскольку полагает, что соответствие "неустановленного лица" признакам субъекта преступления, предусмотренным ст. 20 УК РФ является предположением. Просит приговор и апелляционное определение изменить, действия Мозгачева квалифицировать по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, снизить назначенное наказание, срок наказания исчислять с 27.12.2018 года, с момента фактического задержания.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель прокурора Самарской области Маслов Т.В. просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, поскольку нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона судом не допущено.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены либо изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение закона по настоящему уголовному делу допущено.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности Мозгачева Д.С. в совершении преступления основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которые в соответствии с требованиями ст.ст. 87 88 УПК РФ оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для принятия правильного решения по делу. Суд мотивировал в приговоре, почему он принял в качестве доказательства, положенные в основу обвинительного приговора.

Решения суда первой инстанции по оценке доказательств, отраженные в протоколе судебного заседания и в приговоре, соответствуют закону.

Положенные в основу приговора доказательства являются допустимыми, поскольку получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора судом положены недопустимые доказательства, не установлено.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленного судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно назначенного наказания.

Выводы суда о виновности Мозгачева Д.С. в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно показаниями осужденного Мозгачева Д.С, который вину признал в полном объеме, свидетелей: ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12

Каких-либо противоречий в показаниях указанных лиц, ставящих под сомнение их достоверность, не имеется. Оснований для оговора осужденного свидетелями судом не установлено.

Показания указанных лиц согласуются с письменными доказательствами по делу, а именно: протоколом личного досмотра от 27.12.2018 года, справкой об исследовании, заключением эксперта и другими перечисленными в приговоре.

Однако приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу.

При этом по смыслу закона, если виновный имеет умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства, и в целях последующего их сбыта он совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений.

Эти требования закона не учтены судом по настоящему уголовному делу.

Действия Мозгачева Д.С, установленные судом первой инстанции и изложенные в приговоре, по незаконному приобретению 27 декабря 2018 года пакета, обмотанного скотчем коричневого цвета, внутри которого находились свертки, обмотанные скотчем зеленого, желтого и черного цветов, с находящимися внутри них 19 пакетиками из прозрачного неокрашенного полимера с фиксатором и синей полосой по верхнему краю, один из которых обмотан изоляционной лентой синего цвета с веществом, содержащим PVP (@ Пирролидиновалерофенон) рассматривающимся как производное наркотического средства N-метилэфедрон массами не менее 1, 70; 1, 05; 1, 04; 1, 01; 1, 07; 1, 00; 0, 63; 0, 63; 0, 63; 0, 60; 0, 61, 1, 04; 1, 05; 1, 00; 1, 06; 0, 64; 0, 63; 0, 57; 0, 65 соответственно, а всего общей массой не менее 16, 61 г. в крупном размере, и 8 пакетиков из прозрачного неокрашенного полимера с фиксатором и синей полосой по верхнему краю с веществом, содержащим ТМСР-2201 (1-(5-фторпентил)-3-(2, 2, 3, 3, тетраметилциклопропанкарбонил) индол), рассматривающемся как производное наркотического средства 3-(2, 2, 3, 3 - тетраметилциклопропанкарбонил) индол массами не менее 2, 62г; 2, 78г; 2, 84г; 2, 69г; 2, 76г; 2, 66г; 2, 68г; 2, 74г; соответственно, а всего общей массой не менее 21, 77г, то есть в крупном размере, организации 27 декабря 2018 года 26 закладок и хранению в целях сбыта оставшегося наркотического средства, совершенные в короткий промежуток времени, а также собранные по делу доказательства и предъявленное обвинение свидетельствуют об едином умысле на их сбыт, который имелся у осужденного при осуществлении данных преступных действий.

В связи с чем действия Мозгачева Д.С. подлежат переквалификации с ч.3 ст. 30 п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (11 эпизодов) и ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (16 эпизодов) на одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Предусмотренных законом оснований для исключения квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору" не имеется, так как вопреки доводам кассационной жалобы он нашел свое полное подтверждение совокупностью исследованных доказательств. Кроме того, вопрос об исключении данного квалифицирующего признака впервые поставлен в кассационной жалобе адвокатом Джумаевой О.Н, при том, что сам осужденный в ходе рассмотрения уголовного дела как в суде первой, так и в суде второй инстанций вину признавал в полном объеме, в содеянном раскаивался и не оспаривает данный квалифицирующий признак и в кассационной жалобе.

При назначении наказания судебная коллегия руководствуется требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, при этом учитывает все установленные ранее данные о личности осужденного, характер им степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих, приведенных в приговоре, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление Мозгачева Д.С. и на условия жизни его семьи.

Основания для признания иных обстоятельств, смягчающими или отягчающими наказание, кроме установленных судом первой инстанции, с учетом того смысла, который заложен в эти понятия уголовным законом, по делу не имеется.

Выводы суда первой инстанции о назначении основного вида наказания без применения ч.6 ст. 15, ст. 53.1, ст. 64, 73 УК РФ, но по правилам ч.1 ст. 62 и ч.3 ст. 66 УК РФ без назначения дополнительного наказания, основаны на положениях уголовного закона и на разъяснениях, данных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", достаточно полно мотивированы. Судебная коллегия с ними согласна и также применяет положения ч.1 ст. 62 и ч.3 ст. 66 УК РФ и, учитывая степень общественной опасности и мотивы содеянного, не назначает дополнительное наказание, приняв во внимание имущественное положение его семьи, наличие смягчающих обстоятельств.

Назначение основного наказания в виде лишения свободы соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения, личности осужденного, положениям ч.1 ст. 56 УК РФ, принципу справедливости и целям наказания.

В связи с переквалификацией действий осужденного на единое продолжаемое преступление из приговора подлежит исключению указание на назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч.2 ст. 69 УК РФ.

Нарушений положений п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ при назначении вида исправительного учреждения не допущено.

Вопрос о зачете срока содержания Мозгачева Д.С. под стражей с момента фактического задержания то есть с 27 декабря 2018 года по день вступления приговора в законную силу может быть при необходимости разрешен в порядке, предусмотренном п. 11 ст. 397 УПК РФ.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона, не устраненные судом апелляционной инстанции, повлияли на законность обжалуемых решений, то есть явились существенными, влекущими их пересмотр в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кинельского районного суда Самарской области от 30 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 14 февраля 2020 года в отношении Мозгачева Д.С. изменить:

переквалифицировать действия Мозгачева Д.С. с ч.3 ст. 30 п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (11 эпизодов) и ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (16 эпизодов) на ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбытием в исправительной колонии строгого режима;

исключить указание на применение положений ч.2 ст. 69 УК РФ при назначении Мозгачеву Д.С. наказания.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения, удовлетворив кассационную жалобу осужденного Мозгачева Д.С. и частично удовлетворив жалобу адвоката Джумаевой О.Н.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: