Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 06 мая 2021 г. по делу N 7У-5301/2021[77-2136/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Гильфанова Р.Р, судей Вышутиной Т.Н. и Свиридова Д.В, при секретаре Зелениной Д.Н, с участием:

прокурора Нехаевой О.А, осужденного Китова О.В, защитников - адвокатов Олейника В.М. и Лаврентьева С.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника Джумаевой О.Н, поданной в интересах осужденного Китова О.В, на приговор Новокуйбышевского городского суда Самарской области от 19 октября 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 20 марта 2017 года.

Заслушав доклад председательствующего Гильфанова Р.Р, выслушав стороны судопроизводства, проверив уголовное дело и доводы кассационной жалобы адвоката Джумаевой О.Н, судебная коллегия

установила:

приговором Новокуйбышевского городского суда Самарской области от 19 октября 2016 года

Китов О.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый;

осужден:

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет;

- по ч. 1 ст. 286 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Китову О.В. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания в отношении Китова О.В. постановлено исчислять с 19 октября 2016 года, при этом зачесть ему в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 17 октября 2015 года по 18 октября 2016 года.

Тюрин С.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 24 октября 2008 года Новокуйбышевским городским судом Самарской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года;

- 17 февраля 2009 года Новокуйбышевским городским судом Самарской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Стерлитамакского районного суда Республики Башкортостан от 05 октября 2009 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев; постановлением Стерлитамакского районного суда Республики Башкортостан от 25 февраля 2011 года неотбытое наказание в виде лишения свободы заменено более мягким видом наказания в виде исправительных работ на срок 1 год 9 месяцев 22 дня с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства; постановлением Новокуйбышевского городского суда Самарской области от 19 декабря 2012 года неотбытая часть наказания в виде исправительных работ заменена лишением свободы на срок 1 месяц 8 дней; освобождён по отбытию наказания;

- 19 августа 2013 года мировым судьей судебного участка N 66 Самарской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 30000 рублей; постановлением мирового судьи судебного участка N 66 Самарской области от 25 июня 2014 года наказание в виде штрафа заменено исправительными работами на срок 5 месяцев, с удержанием из заработной платы 20 % в доход государства; наказание отбыто 17 января 2015 года;

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания в отношении Тюрина С.Н. постановлено исчислять с 19 октября 2016 года, при этом зачесть ему в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 17 октября 2015 года по 18 октября 2016 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 20 марта 2017 года данный приговор оставлен без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы осужденных Китова О.В. и Тюрина С.Н, защитников Герасимовой С.Г. и Джумаевой О.Н. - без удовлетворения.

Согласно поступившей в суд кассационной инстанции из ФКЛПУ "Областная туберкулезная больница" УФСИН России по Самарской области копии свидетельства о смерти, осужденный Тюрин С.Н. скончался 31 декабря 2020 года.

Уголовное дело в отношении Тюрина С.Н. проверяется в порядке ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ, учитывая, что согласно приговору, преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Китов О.В. совершил группой лиц по предварительному сговору с Тюриным С.Н, и соответственно, юридическая оценка действий Китова О.В. тесно связана с оценкой действий Тюрина С.Н.

Приговором суда Китов О.В. и Тюрин С.Н. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Кроме того, Китов О.В. признан виновным в том, что он, являясь должностным лицом, совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Эти преступления совершены в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник Джумаева О.Н. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Китова О.В. судебными решениями в части его осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Указывает, что у Китова О.В. отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств. Вина Китова О.В. заключается в том, что он в надлежащем порядке не успел оформить документы, необходимые для проведения оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) "Наблюдение". Передача наркотического средства ФИО15 не может рассматриваться как деятельность, направленная на реализацию наркотического средства приобретателю, так как умыслом Китова О.В. не охватывался переход наркотического средства в распоряжение ФИО15, как приобретателя наркотического средства. Временная передача наркотического средства ФИО15 являлась необходимым условием для последующего проведения мероприятия в отношении ФИО9 Умысел Китова О.В. был направлен не на сбыт наркотического средства, а на последующее задержание сотрудника ИК-3 ФИО9 с изъятием у последнего наркотического средства, и с составлением документов оперативно-розыскной деятельности. В данном случае действия Китова О.В. носили неоконченный характер. Cудом не было установлено какой-либо материальной выгоды Китова О.В. от совершенных действий, кроме его служебной заинтересованности. Еще одним подтверждением отсутствия у Китова О.В. умысла на реализацию наркотических средств является уведомление Китовым О.В. сотрудников ИК-3 через ФИО10 о готовящейся операции, что предполагало через незначительное время изъятие наркотических средств из незаконного оборота и приобщение их к материалам уголовного дела, с последующим их уничтожением.

Это подтверждается показаниями свидетелей со стороны обвинения: ФИО15, Тюрина С.Н, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО10, и др. В действиях Китова О.В. отсутствует квалифицирующий признак незаконного сбыта наркотических средств - совершенный группой лиц по предварительному сговору, поскольку действия Китова О.В. и Тюрина С.Н. не были обусловлены групповым интересом, и между ними отсутствовал предварительный сговор: Китов О.В. действовал в интересах службы, а Тюрин С.Н. правомерно считал, что является лицом, оказывающим содействие правоохранительным органам при проведении оперативно-розыскных мероприятий, так как изначально был уведомлен Китовым О.В. о целях приобретения наркотических средств, а именно для задержания сотрудника ИК-3 при проносе наркотиков на территорию колонии. Суд необоснованно признал достоверными показания свидетеля ФИО15, имеющей заинтересованность в исходе деле, поскольку именно Китов О.В. пресек преступную деятельность ФИО15 и ее сожителя ФИО14 Кроме того, ФИО15 стала сотрудничать с сотрудниками ФСБ в надежде избежать наказания в виде реального лишения свободы по уголовному делу в отношении нее и ее сожителя, которое в то время рассматривалось судом по существу. При этом в показаниях ФИО15 имелись серьезные противоречия, в частности, на предварительном следствии она заявляла, что причиной написания ею заявления в отношении Китова О.В. стало то, что он подбросил ей и ее сожителю наркотические средства, и что теперь он использует ее для подброса наркотических средств иным лицам, а в суде, под давлением улик, она заявила, что Китов О.В. ей и иным лицам наркотики не подбрасывал. При проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" были допущены нарушения закона, поскольку изначально Китов О.В. передавать ФИО15 наркотические средства отказался, пояснив ей, что сбытом наркотических средств не занимается. На этом оперативный эксперимент следовало завершить.

Однако, ФИО15, в силу своей личной заинтересованности в исходе дела, самостоятельно приняла решение о приобретении наркотических средств на свои личные денежные средства. Таким образом, проведя несанкционированную закупку наркотических средств через Тюрина С.Н, ФИО15 совершила действия, не предусмотренные оперативным экспериментом. При этом разрешения на проведение проверочной закупки наркотических средств на свои личные денежные средства ФИО15 не получала. В материалах дела отсутствует постановление, которым действия ФИО15 по приобретению наркотического средства на свои деньги были признаны правомерными. Проявленная при закупке наркотических средств самостоятельность ФИО15 ведет к недопустимости доказательств, полученных в ходе ОРМ "Оперативный эксперимент". При этом постановление суда от 05 сентября 2016 года об отказе в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми не содержит ссылок на какие-либо нормы Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Является чрезмерно суровым и назначенное Китову О.В. наказание. Суд не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельства раскаяние Китова О.В. в совершении деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ, совершение им преступления в интересах службы, отсутствие у него материальной или корыстной заинтересованности, его похвальные грамоты и благодарности, активное содействие в раскрытии иных преступлений, подтвержденное справкой УФСБ России по г..Новокуйбышевску Самарской области. С учетом совокупности смягчающих обстоятельств наказание Китову О.В. могло быть назначено с применением ст. 64 УК РФ.

Ссылаясь на все изложенное, защитник просит признать незаконным отказ суда в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми, изменить приговор Новокуйбышевского городского суда Самарской области от 19 октября 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 20 марта 2017 года, прекратить уголовное преследование Китова О.В. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием в в его деянии состава преступления, и освободить его из-под стражи в связи с отбытием наказания, назначенного по ч. 1 ст. 286 УК РФ.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ ФИО23 от 18 марта 2021 года вышеуказанная кассационная жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании Шестого кассационного суда общей юрисдикции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный Китов О.В, а также защитники Олейник В.М. и Лаврентьев С.В. доводы кассационной жалобы поддержали.

Прокурор Нехаева О.А, ссылаясь на допущенные нарушения закона, предложила отменить апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 20 марта 2017 года и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение.

Выслушав стороны судопроизводства, проверив уголовное дело и доводы кассационной жалобы адвоката Джумаевой О.Н, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона по уголовному делу установлены.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, а также законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно требованиям ч. 4 ст. 7, п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ и разъяснениям, содержащимся в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", решение суда апелляционной инстанции об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Исходя из норм главы 45.1 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 08 июля 2004 года N 237-О, в их системном единстве с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ, суд апелляционной инстанции, в случае оставления приговора, определения, постановления суда без изменения, должен привести в своем постановлении (определении) обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, указать в постановлении (определении) доказательства, в силу которых эти доводы признаны несостоятельными или несущественными.

Таким образом, излагаемые в решении суда апелляционной инстанции выводы о законности и обоснованности приговора должны сопровождаться анализом доказательств, положенных в основу приговора, с приведением фактических данных в опровержение позиции, изложенной в жалобе.

Между тем, при рассмотрении в апелляционном порядке уголовного дела в отношении Китова О.В. и Тюрина С.Н. вышеуказанные требования закона судом апелляционной инстанции соблюдены не в полной мере.

В соответствии со ст. 33 УК РФ, соучастниками преступления наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник. Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление, либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями). Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора, а совершенным группой лиц по предварительному сговору - если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Исходя из положений ч. 2 ст. 35 УК РФ, для правовой оценки преступления как совершенного группой лиц по предварительному сговору должны быть установлены, не только наличие у каждого из соучастников умысла на совершение преступления в составе группы лиц и наличие между ними предварительной договоренности о совместном совершении действий, составляющих объективную сторону преступления, но и непосредственное участие каждого из них в выполнении всех или части этих действий.

Опровергая доводы сторон, суд апелляционной инстанции указал, что действия Китова О.В. и Тюрина С.Н. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, квалифицированы правильно.

При этом суд апелляционной инстанции сослался на то, что анализ доказательств свидетельствует о том, что Китов О.В. и Тюрин С.Н. заранее договорились между собой о совершении вышеприведенного преступления, и что каждый из них выполнил свою роль, что их действия были взаимосогласованными, взаимно дополняли друг друга, и каждый из них разделял умысел другого участника группы на совершение преступления.

Между тем, суд апелляционной инстанции в своем определении не привел конкретных доказательств, которые безусловно свидетельствовали о том, что Китов О.В. принимал непосредственное участие в незаконном сбыте наркотических средств ФИО15, то есть являлся соисполнителем этого преступления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, приведя суждения общего характера и не подтверждая их убедительными фактическими данными, по-существу уклонился от аргументированного опровержения доводов о неправильности квалификации действий Китова О.В. и Тюрина С.Н. по квалифицирующему признаку незаконного сбыта наркотических средств "совершенный группой лиц по предварительному сговору".

При таких обстоятельствах, и принимая во внимание, что вышеуказанное нарушение не может быть устранено судом кассационной инстанции, судебная коллегия считает необходимым отменить состоявшееся в отношении Китова О.В. и Тюрина С.Н. апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 20 марта 2017 года и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке необходимо устранить отмеченное выше нарушение уголовно-процессуального закона, и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов кассационной жалобы защитника Джумаевой О.Н, поскольку в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении этого уголовного дела.

В связи с отменой апелляционного определения и передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия, с учетом обстоятельств дела и данных о личности осужденного Китова О.В, приходит к выводу, что в настоящее время в случае освобождения из-под стражи Китов О.В. может скрыться от суда либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу в разумные сроки, в связи с чем, руководствуясь требованиями ст. ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, избирает осужденному Китову О.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть по 05 августа 2021 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 20 марта 2017 года в отношении Китова О.В. и Тюрина С.Н. - отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в Самарский областной суд в ином составе суда.

Избрать в отношении осужденного Китова О.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть по 05 августа 2021 года.

Кассационную жалобу защитника Джумаевой О.Н. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

судьи