Апелляционное определение СК по уголовным делам Южного окружного военного суда от 23 апреля 2021 г. по делу N 22-127/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе: председательствующего Кривцова К.Н., судей Корсакова В.А. и Костина И.В., при помощнике судьи Митиной О.С., с участием "данные изъяты" прокурора "данные изъяты" Метченко А.А., представителя потерпевшего - Министерства обороны РФ Исаенко Д.Н., осужденного Попова А.С., защитников Махаджиева М.Э., Кузнецова В.И. и заинтересованного лица Бойкова И.Г., рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам указанных защитников на приговор Новочеркасского гарнизонного военного суда от 1 марта 2021 г., в соответствии с которым "данные изъяты"

Попов Александр Сергеевич, "данные изъяты"

осужден:

- по ч. 3 ст. 291 УК РФ к лишению свободы на срок 9 месяцев;

- по ч. 1 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере "данные изъяты" руб.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений окончательное наказание Попову А.С. назначено путем полного сложения назначенных наказаний в виде 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере "данные изъяты" руб.

Гражданский иск заместителя военного прокурора Новочеркасского гарнизона в пользу потерпевшего - Министерства обороны Российской Федерации о возмещении имущественного вреда, причиненного преступлением, удовлетворен, с осужденного Попова А.С. в пользу потерпевшего постановлено взыскать "данные изъяты"

Заслушав доклад председательствующего Кривцова К.Н, выступления осужденного Попова А.С, защитников Махаджиева М.Э, Кузнецова В.И. и заинтересованного лица Бойкова А.С. в поддержку доводов апелляционных жалоб, а также возражения государственного обвинителя Метченко А.А. и представителя потерпевшего - Министерства обороны РФ Исаенко Д.Н, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Попов признан виновным в даче взятки должностному лицу через посредника в значительном размере за совершение заведомо незаконных действий, а также в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенных при следующих установленных судом первой инстанции обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ Попов на территории войсковой части N, дислоцированной "адрес" с целью получения ежемесячной надбавки к денежному довольствию за высший квалификационный уровень физической подготовленности, передал должностному лицу, отвечающему за прием нормативов по физической подготовке, через посредника взятку в виде денег в размере "данные изъяты" руб. за выставление ему фиктивных результатов сдачи нормативов по физической подготовке, соответствующих высшему квалификационному уровню.

Он же, в период ДД.ММ.ГГГГ из корыстных побуждений, путем обмана незаконно получил выплаченные ему в качестве ежемесячной надбавки к денежному довольствию за высший квалификационный уровень физической подготовленности денежные средства в размере "данные изъяты", причинив Министерству обороны РФ материальный ущерб в указанном размере.

В апелляционных жалобах (первоначальной и дополнительной) защитник Махаджиев просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона и постановить в отношении Попова оправдательный приговор.

В обоснование автор жалоб, утверждая, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном, приговор основан на показаниях заинтересованных в исходе дела лиц, а изложенные в нем выводы носят предположительный характер и не нашли своего подтверждения в ходе судебного заседания, приводит следующие доводы.

Суд первой инстанции необоснованно определилдолжностное положение ФИО18 и Бойкова по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, как исполнявших обязанности инструктора штаба и начальника физической подготовки войсковой части ДД.ММ.ГГГГ соответственно, поскольку указанные должности были введены в штат воинской части только с 1 декабря 2019 г.

При этом положенные в основу приговора показания свиделся Бойкова в части временного исполнения им до декабря 2019 г. обязанностей по должности "данные изъяты" войсковой части N искажены судом, протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ указанному свидетелю в ходе допроса не предъявлялся, вопросы, касающиеся обстоятельств его составления, а также дальнейшего опровержения изложенных в протоколе сведений, у Бойкова не выяснялись.

Поскольку в указанный период ответственными за прием нормативов по физической подготовке являлись офицеры других воинских частей, не установленные судом, содержащиеся в приговоре выводы о том, что ФИО18 и Бойков фактически выступают субъектами получения взятки от Попова, являются ошибочными.

Необоснованное выделение уголовного дела в отношении Попова в отдельное производство из уголовного дела в отношении ФИО20, Бойкова и ФИО18 противоречит положениям ч. 1 ст. 155 УПК РФ и исключает принятие по делу итогового решения, отвечающего принципам справедливости и объективности, в связи с чем уголовное дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В приговоре суд сослался на протокол очной ставки, проведенной между Поповым и ФИО18, который в судебном заседании не исследовался.

Протокол осмотра документов от 9 сентября 2020 г, согласно которому осмотрены файлы, содержащиеся на изъятом у ФИО18 USB-накопителе, является недопустимым доказательством и не мог быть положен в основу приговора, поскольку незаверенная копия указанного документа представлена суду свидетелем ФИО24, не указанном в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание. При этом вышеуказанный USB-накопитель в судебном заседании не исследовался.

Решение об оглашении показаний неявившейся в судебное заседание специалиста ФИО25 принято судом при отсутствии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

В основу приговора необоснованно положены показания свидетелей ФИО18, ФИО27 и ФИО28, которым ничего не известно о совершении Поповым преступлений. В то же время в приговоре неверно изложены показания свидетеля ФИО29 относительно размера денежных средств, переданных им в долг Попову в ДД.ММ.ГГГГ

В нарушение принципа презумпции невиновности суд необоснованно отверг в приговоре показания Попова и свидетеля Бойкова.

В своей апелляционной жалобе защитник Кузнецов просит приговор отменить в части, затрагивающей права и законные интересы Бойкова, и передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

В обоснование апелляционной жалобы защитник указывает, что судом в приговоре сделан недопустимый вывод о получении Бойковым через посредника взятки от Попова несмотря на то, что Бойков по настоящему делу к уголовной ответственности не привлекался.

Приводя собственный анализ доказательств по делу, автор жалобы утверждает, что Бойков до 1 декабря 2019 г. не обладал полномочиями должностного лица, осуществляющего прием нормативов по физической подготовке, а также не подписывал ведомости результатов контрольной проверки военнослужащих за 3 квартал 2019 г, в которых содержатся сведения о выставлении Попову высшего квалификационного уровня физической подготовленности.

Кроме того, защитник утверждает, что судом в приговоре безосновательно указано о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела в отношении Бойкова и ФИО18, поскольку такие решения следственными органами не принимались, соответствующие постановления суду не представлялись и в судебном заседании не исследовались.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников Махаджиева и Кузнецова заместитель "данные изъяты" прокурора "данные изъяты" ФИО31 и представитель потерпевшего - Министерства обороны РФ ФИО32 просят приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, а заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, могущих свидетельствовать об исследовании недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного Попова в совершении вмененных ему преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями представителя потерпевшего ФИО32, свидетелей ФИО18, ФИО35 ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО29, Бойкова, специалиста ФИО40 протоколами следственных действий и иными документами.

Указанные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Вопреки доводам защитника Махаджиева, протокол осмотра документов от 9 сентября 2020 г. обоснованно положен судом в основу приговора и недопустимым доказательством не является, поскольку копия указанного процессуального документа, представленная свидетелем ФИО24, приобщена к материалам дела и исследована судом в соответствии с положениями ч. 2 ст. 279 УПК РФ. Ставить под сомнение объективность результатов проведенного следователем осмотра файлов, содержащихся на изъятом у свидетеля ФИО18 USB-накопителе, у суда оснований не имелось, а ходатайства об исследовании в судебном заседании непосредственно указанного USB-накопителя сторонами не заявлялись.

При этом допрос в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя свидетеля ФИО24, не упомянутого в списке лиц, подлежащих вызову в суд, не является нарушением требований процессуального законодательства, поскольку государственный обвинитель, как и другие участвующие в деле лица, вправе самостоятельно определять объем представляемых суду доказательств, в том числе добывать новые доказательства.

Показания свидетелей в приговоре изложены в пределах обстоятельств, подлежащих доказыванию, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и в совокупности с иными доказательствами подтверждают виновность Попова в совершении инкриминированных ему преступлений.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии возможных неприязненных, конфликтных отношений, либо иных обстоятельств, могущих явиться причиной для оговора осужденного со стороны кого-либо из свидетелей, в том числе, ФИО18 а также об их личной заинтересованности в исходе дела, судом первой инстанции не установлено, в материалах дела не имеется и в апелляционных жалобах не приведено.

Несогласие защитника Махаджиева с показаниями допрошенных по делу свидетелей и их оценкой, данной судом при постановлении приговора, само по себе, не свидетельствует об их недостоверности и недопустимости.

Допущенное судом при составлении приговора неточное изложение показаний свидетелей ФИО29 в части размера денежных средств, переданных последним в долг Попову, на правильность установления судом фактических обстоятельств дела не влияет.

Протокол явки с повинной Бойкова ДД.ММ.ГГГГ, исследованный до его допроса, оценивался судом при постановлении приговора в совокупности с иными доказательствами по делу, в том числе, показаниями указанного свидетеля, данными им в судебном заседании.

Что касается формы изложения в приговоре показаний вышеуказанного свидетеля, на что обращено внимание в апелляционных жалобах, то допущенная неточность не влияет на выводы суда первой инстанции относительно должностного положения Бойкова в инкриминируемый период, которые подтверждаются показаниями свидетеля ФИО46 - старшего офицера штаба войсковой части N о том, что до 1 декабря 2019 г. Бойков исполнял обязанности начальника физической подготовки по распоряжению командира полка, а после введения соответствующей должности в штат воинской части - был на нее назначен в установленном порядке.

Кроме того, как следует из показаний свидетеля Бойкова, данных в судебном заседании, в течение 2019 г. до назначения на вышеуказанную воинскую должность он по указанию командования принимал участие в приеме у военнослужащих нормативов по физической подготовке и оформлении соответствующих ведомостей.

Иные имеющиеся в приговоре неточности при изложении показаний осужденного и свидетелей, а также других доказательств по делу, на которые обращено внимание в апелляционных жалобах, не влияют на законность и обоснованность приговора.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб, правильно установив фактические обстоятельства содеянного осужденным Поповым, суд верно квалифицировал его преступные действия по ч. 3 ст. 291 и ч. 1 ст.159 УК РФ.

Утверждение защитника Махаджиева о необходимости возвращения уголовного дела прокурору в связи с незаконным, по его мнению, выделением уголовного дела в отношении Попова в отдельное производство из уголовного дела в отношении ФИО20, Бойкова и ФИО18, основано на неверной трактовке норм уголовно-процессуального закона.

Постановление о выделении с отдельное производство материалов уголовного дела в отношении Попова от 27 октября 2020 г. вынесено должностным лицом следственного органа в пределах предоставленных ему полномочий и в соответствии с положениями ст. 155 УПК РФ.

При этом приведенная в апелляционной жалобе защитника оценка целесообразности соответствующего процессуального решения не свидетельствует о его незаконности, поскольку в силу ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Не усматривает судебная коллегия нарушений уголовно-процессуального закона и при оглашении показаний неявившегося в суд специалиста Завариной, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, решение об оглашении показаний указанного специалиста было принято судом с согласия сторон, в том числе, защитника Махаджиева.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, смягчающих обстоятельств, сведений о личности, а также влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, в связи с чем является справедливым и отвечающим целям наказания.

Суд первой инстанции на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ обоснованно признал смягчающим наказание обстоятельством наличие у осужденного малолетних детей.

Кроме того, суд в должной степени учел данные о личности осужденного, который к уголовной ответственности привлекается впервые, положительно характеризуется по месту жительства и военной службе, имеет ведомственные награды и поощрения, принимал участие в проведении контртеррористической операции, оказывает материальную помощь матери.

С учетом совокупности вышеуказанных обстоятельств и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств суд назначил Попову наиболее мягкое наказание из числа предусмотренных санкцией ч. 1 ст. 159 УК РФ, в виде штрафа, а также не применил дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, альтернативно предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 291 УК РФ.

Вместе с тем, при разрешении вопроса о назначении Попову наказания суд с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ, пришел к правильному выводу о необходимости назначения осужденному лишения свободы, как наиболее строгого вида наказания из числа предусмотренных санкцией ч. 3 ст. 291 УК РФ, поскольку менее строгие виды наказания не смогут обеспечить достижение целей наказания.

Одновременно, приняв во внимание фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ, суд пришел к верному выводу об отсутствии оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст.15 УК РФ категории этого преступления на менее тяжкую.

Таким образом, назначенное осужденному Попову наказание судебная коллегия признает справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации принципам справедливости и индивидуализации уголовной ответственности, а также полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Также судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы защитника Кузнецова.

Как видно из приговора, суд при описании преступных деяний Попова не указал фамилию не привлеченного к уголовной ответственности по настоящему делу свидетеля Бойкова.

Такое изложение приговора, как и ссылка суда на фамилию Бойкова при анализе доказательств, не предрешают вопроса о его виновности и не противоречат разъяснениям, содержащимся в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре".

Вместе с тем приговор подлежит изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В основу изложенных в приговоре выводов о виновности осужденного в совершении инкриминируемых деяний суд первой инстанции, в том числе, положил протокол очной ставки между Поповым и свидетелем ФИО18

Однако, как усматривается из протокола и аудиозаписи судебного заседания, данное доказательство в судебном заседании не исследовалось.

При таких обстоятельствах ссылка на указанный протокол очной ставки подлежит исключению из приговора.

Кроме того, суд первой инстанции при назначении Попову в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательного наказания по совокупности преступлений неверно применил правила сложения наказаний.

Так, согласно разъяснениям, содержащимся в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в случае назначения штрафа в качестве основного наказания за одно из преступлений при наличии совокупности преступлений или приговоров, подлежат применению общие правила назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров, а также правила, установленные для сложения наказаний ч. 2 ст. 71 УК РФ.

Вместе с тем, из назначенного по приговору суда наказания по совокупности преступлений усматривается, что основное наказание в виде штрафа было сложено с наказанием в виде лишения свободы в качестве дополнительного.

Изложенные обстоятельства судебной коллегией расцениваются как неправильное применение уголовного закона, влекущее изменение приговора в части окончательного наказания, которое следует считать назначенным в виде лишения свободы и штрафа в размерах, указанных в приговоре.

При этом вносимые в приговор изменения не влияют на выводы о виновности Попова в совершении преступлений при установленных судом первой инстанции обстоятельствах, а также на вид и размер справедливо назначенного осужденному наказания.

На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ст. 389 15, п. 9 ч. 2 ст. 389 17, п. 9 ч. 1 ст. 389 20, ст. 389 28 и 389 33 судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новочеркасского гарнизонного военного суда от 1 марта 2021 г. в отношении Попова Александра Сергеевича в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол очной ставки между свидетелем Нестеренко Ю.А. и подозреваемым Поповым А.С.

Считать окончательное наказание Попову А.С. назначенным в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 9 (девять) месяцев и штрафа в размере "данные изъяты" (пятидесяти тысяч) рублей.

В остальной части приговор в отношении Попова А.С. оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитников Махаджиева М.Э. и Кузнецова В.И. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Кассационный военный суд в порядке и сроки, предусмотренные гл. 47.1 УПК РФ.

В случае направления уголовного дела в Кассационный военный суд для рассмотрения в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, поручить осуществление своей защиты избранному защитнику, отказаться от защитника либо ходатайствовать перед судом кассационной инстанции о назначении ему защитника.

Председательствующий

Судьи