Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 апреля 2021 г. по делу N 10-3700/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, адвоката фио, предоставившего удостоверение и ордер, при секретаре фио, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио и адвоката фио

на приговор Никулинского районного суда адрес от дата в отношении

фио, паспортные данные, гражданина РФ, не состоящего в браке, имеющего среднее специальное образование, проходившего стажировку на должность менеджера по закупкам в наименование организации, зарегистрированного по адресу: адрес, не судимого, осужденного по ч.2 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на дата, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения фио, в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания фио наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей фио с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав объяснения осужденного фио, адвоката фио по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в разбое, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Согласно приговору, фио дата, совместно с двумя неустановленными лицами, на адрес, по адресу: адрес, используя в качестве оружия схожий с шилом неустановленный предмет, напали на фио и, угрожая применением насилия, опасного для жизни и здоровья, похитили баллон с пищевой закисью азота, объемом 5 литров, стоимостью сумма.

В судебном заседании фио вину признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный

фио обращает внимание на то, что в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ, обнаружил отсутствие документов и справок, характеризующих его с положительной стороны и позволяющие применить ст. 64 УК РФ. В частности, отсутствуют положительные характеристики, медицинские документы о состоянии его здоровья, медицинские документы о состоянии здоровья его родителей, документы о наличии у него двоих детей и несовершеннолетнего брата, благотворительные письма администрации адрес. Просит применить ст. 64 УК РФ, снизив ему наказание.

Адвокат фио

считает приговор незаконным, необоснованным. Судом допущены нарушения принципов уголовного судопроизводства и общих условий судебного разбирательства, нарушено право фио защищаться от обвинения любыми не запрещенными законом способами и средствами. В ходе судебного разбирательства судья последовательно отстаивал несостоятельную позицию обвинения, игнорируя нарушения закона, допущенные органами уголовного преследования, выразившиеся, в том числе, в представлении суду протоколов следственных действий, проведенных в одно и то же время с участием одних и тех же лиц. Незаконным явилось приобщение и использование в доказывании диска с видеозаписью, представленного государственным обвинителем, полученный от начальника ОМВД по адрес. Фоноскопическая экспертиза видеографического изображения не проводилась. Однако, судья без исследования данного диска в открытом судебном заседании описал его содержание, указав конкретные дату и время, изображенных при его воспроизведении событий, подробно описал в приговоре события. В нарушение п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ приняты показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Потерпевший фио как в ходе досудебного производства, так и в суде показал, что наличие какого-либо предмета в руке у фио является его предположением. Свидетель фио показал, что на него оказывалось давление следователем и сотрудниками полиции, его показания записаны следователем. Никакой информации об инкриминируемом преступлении фио ему не сообщал. Однако суд не учел непосредственно полученные в судебном заседании и исследованные в установленном порядке показания потерпевшего фио и свидетеля фио Наоборот судья, описывая полученные в ходе предварительного расследования показания фио и фио, указал в приговоре, что они "правдивы, достоверны, точны, непротиворечивы".

Адвокат указывает на обвинительный уклон суда, обращая внимание на то, что ранее как минимум дважды судья фио уже участвовал в этом уголовном деле, дата и дата при продлении срока содержания фио под стражей. Между тем, судья, ранее высказавшийся в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела свою позицию относительно фактических обстоятельств и юридической оценки действий осужденных, не может в дальнейшем участвовать в рассмотрении этого дела по существу, поэтому он не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу. Судьей проигнорировано существенное ущемление права фио на защиту. В материалах дела имеется ордер защитника - адвоката фио, которая вступила в дело на основании соглашения с ним. Однако ни фио, ни его родственники не заключали соглашение с данным адвокатом, и он не давал согласие на свою защиту этим адвокатом, а имеющееся в деле заявление фио о том, что он не возражал против осуществления его защиты адвокатом фио на один день - дата, составлен под давлением оперативных сотрудников. В указанный день фио в ФКУ СИЗО N 3 УФСИН России по адрес предъявлено обвинение по ч. 2 ст. 162 УК РФ, проведен его допрос с участием защитника фио, уведомлен об окончании следственных действий и ознакомлен с материалами уголовного дела. То есть, в период с время до время следователь находился на адрес СИЗО N 3 УФСИН России по адрес и не уведомлял защитника обвиняемого фио и потерпевшего фио Защитник фио, якобы, ознакомлена с материалами уголовного дела оперуполномоченным дата с время до время на территории адрес на основании поручения следователя от дата. Однако сведений о том, что материалы дела передавались оперуполномоченному и возвращались им, а также о его поездке в адрес, в деле не имеется. Стороной обвинения в ходе судебного следствия оглашены протокол предъявления для опознания и протокол личного досмотра фио, которые отсутствовали в перечне доказательств обвинения, изложенных в обвинительном заключении.

Соответственно фио был лишен возможности защищаться от них. Судом же это обстоятельство проигнорировано. Автор жалобы отмечает, что в целях обеспечения права обвиняемого на защиту, обвинение должно быть конкретным, понятным и предоставлять возможность защищаться от него всеми законными способами и средствами. Однако вопреки этим положениям обвинение фио сконструировано так, что он лишен возможности защищаться от него, поскольку не указаны принадлежность похищенного имущества - баллона и закисью азота, стоимость баллона и стоимость закиси азота. Обвинение содержит противоречивые формулировки. В приговоре не указан признак разбоя - угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья и не описано, кто ее высказал, не указаны мотив и цель действий соисполнителей. Судом в основу приговора положены недостоверные, неотносимые и недопустимые доказательства. Свидетель фио допрошен дата с время до время. Однако он был доставлен в отдел полиции дата после 17 часов и не мог быть допрошен в период времени, указанный в протоколе допроса. Очная ставка между подозреваемым фио и потерпевшим фио проведена дата в период с время до время, тогда как в это же время дата с время до время проведен допрос фио в качестве подозреваемого и с время до время фио разъяснены его права. Постановление о привлечении фио в качестве обвиняемого от дата предъявлено фио в время после начала его допроса в качестве обвиняемого в время, что противоречит ст. 173 УПК РФ. Приобщенный к материалам дела в качестве вещественного доказательства диск содержит видеозапись иных событий и не соответствует протоколу осмотра, имеющемуся в уголовном деле. Товароведческая экспертиза проведена за 1 час. С постановлением о назначении данной экспертизы фио ознакомлен по завершении ее производства, а потому был лишен возможности реализовать свои права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ.

Судом проигнорировано то, что при наличии сведений о лицах, находившихся с фио в момент инкриминируемого деяния, они не допрошены, мер к их вызову следствием не принято, обвинение им не предъявлено. В то же время следователь описывает в обвинительном заключении их действия как соисполнителей. В деле отсутствуют доказательства, указывающие на наличие сговора соучастников до начала действий, ни одного доказательства, указывающего на какую-либо договоренность, не имеется. В отношении фио не было разбоя, произошел грабеж, группой лиц. При этом ими не использовались оружие или предметы в качестве оружия, они не применяли насилие к потерпевшему и не угрожали ему. Судом назначено чрезмерно суровое наказание. фио не привлекался к какой-либо ответственности, в конфликтах не участвовал, не судим, к уголовной ответственности не привлекался, имеет положительные характеристики с места жительства, работы и службы в рядах ВС РФ. Отягчающих обстоятельств по делу не установлено. Суд не учел и не описал в приговоре смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Так, фио возместил сумма потерпевшему, что подтверждено распиской и показаниями последнего. На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, как смягчающие обстоятельства необходимо учесть частичное признание вины, исключительно положительные характеристики фио, совершение преступления впервые, а также то, что фио участвует в содержании своих матери, отца и сестер. С учетом обстоятельств дела, влияния назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, совокупность смягчающих наказание обстоятельств является исключительной и требует применения ст. 64 УК РФ. Минимально возможная мера наказания будет соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления и личности фио, а также повлияет на его исправление и на условия жизни его семьи.

Просит отменить приговор Никулинского районного суда адрес от дата в отношении фио, переквалифицировать его действия на ч. 1ст. 161 УК РФ и назначить минимальное наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель находит доводы жалоб несостоятельными, а приговор законным, обоснованным и справедливым.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав мнения участников процесса, приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности фио в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на материалах дела, а потому суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного и, вопреки доводам адвоката, дал его действиям надлежащую юридическую оценку.

В частности, виновность осужденного подтверждается показаниями потерпевшего фио об обстоятельствах хищения у него под угрозой применения шила осужденным и его соучастниками баллона с пищевой закисью азота, емкостью 5 л.;

показаниями свидетеля фио, знакомого осужденного, об обстоятельствах преступления которому сообщил сам осужденный, пояснив ему, что в вечернее время дата он (фио) со своими друзьями отняли у курьера баллон с "веселящим марка автомобиля", при этом фио, достал из левой водительской двери автомобиля и продемонстрировал шило, длиной, примерно 10 см, без учета рукоятки, сама рукоятка выполнена из дерева коричневого цвета.

Кроме того виновность осужденного подтверждается материалами уголовного дела:

заявлением фио о хищении у него дата газового баллона, объемом 5 л.;

протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей, каковым является участок местности на адрес по адресу: адрес;

протоколом опознания Цинкиным осужденного фио, совершившего в отношении него преступление, с угрозой применения шила;

заключением эксперта, согласно которому среднерыночная стоимость баллона с пищевой закисью азота, объемом 5 л, на дата составляла сумма;

видеозаписями произошедших событий дата.

В судебном заседании все материалы дела проверялись, причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и взаимоотношения между ними выяснялись, в приговоре указано, какие доказательства суд отвергает.

В этой связи, оценивая показания осужденного фио, отрицавшего факт совершения разбойного нападения на потерпевшего, суд подошел к ним критически, поскольку они противоречат обстоятельствам дела и опровергаются совокупностью доказательств, в том числе показаниями потерпевшего фио и свидетеля фио, данные им в период производства предварительного следствия.

Что касается оценки показаний потерпевшего фио, данные им в ходе судебного разбирательства о том, что о не разглядел какой именно предмет находился в руках у фио, то суд первой инстанции отметил, что они противоречат его показаниям, данным им же в ходе предварительного следствия (л.д. 71-76, 77-79, 144-149 т.1), которые как раз согласуются с совокупностью иных доказательств, в том числе, показаниями свидетеля фио на следствии (л.д. 83-87, 150-151 т.1), протоколом предъявления лица для опознания.

Следует отметить, что в ходе судебного разбирательства потерпевший заявил суду, что в руках у осужденного имелся какой-то тонкий заостренный предмет. При этом осужденный сам говорил, что это шило.

Оценивая показания свидетеля фио, данные им в ходе судебного разбирательства о том, что он не видел у фио шило и последний ему в преступлении не признавался, давал иные показания, поскольку на него оказывалась давление со стороны сотрудников полиции, суд обоснованно подошел к ним критически, поскольку они опровергаются его же показаниями, данными в ходе предварительного следствия фио говорил ему о том, что в вечернее время дата он совместно со своими друзьями отняли у курьера баллон с "веселящим марка автомобиля", при этом фио, достав из левой водительской двери автомобиля, продемонстрировал шило, длиной, примерно 10 см, без учета рукоятки, сама рукоятка выполнена из дерева коричневого цвета (л.д. 83-87, 150-151 т.1).

Как правильно указал суд первой инстанции, допросы в ходе предварительного следствия потерпевшего фио (л.д. 71-76, 77-79, 144-149 т.1) и свидетеля фио (л.д. 83-87, 150-151 т.1) проводились в соответствии с требованиями действующего законодательства, уполномоченным лицом. Протоколы составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Каких-либо замечаний и дополнений, а также заявлений об оказании на них давления, потерпевший и свидетель не делали, о чем имеются их собственноручные подписи. Напротив, потерпевший и свидетель отметили, что протоколы ими прочитаны лично, замечаний к ним не имеют, удостоверив данные заявления своими подписями.

Не установлены основания и для признания протоколов очных ставок между осужденным и потерпевшим, осужденным и свидетелем фио, недопустимыми доказательствами, поскольку, как правильно указал суд в приговоре, они соответствуют требованиям ст. 192 УПК РФ. Следственные действия проведены в соответствии с законодательством, нарушений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, осужденного на защиту, не установлено. Что касается времени производства следственных действий, указанных в протоколах, то они являлись предметом проверки суда первой инстанции, Как отметил суд, производство указанных следственных действий сторонами не оспаривается, а потому, указанные стороной защиты противоречия по времени их производства, не являются основанием для признания их недопустимыми доказательствами.

Действия осужденного правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 162 УК РФ, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия. При этом, оснований для переквалификации действий осужденного на ч. 1 ст. 161 УК РФ, как об этом просит защитник, не имеется.

Как установилсуд первой инстанции, фио дата, совместно с двумя неустановленными лицами, на адрес, по адресу: адрес, используя в качестве оружия схожий с шилом неустановленный предмет, напал на фио и, угрожая применением насилия опасного для жизни и здоровья, похитил баллон с пищевой закисью азота, объемом 5 литров, стоимостью сумма.

При таких обстоятельствах, нельзя признать состоятельными доводы жалобы адвоката о том, что обвинение не конкретизировано, поскольку не указан собственник похищенного имущества, стоимость похищенного имущества, квалифицирующий признак разбойного нападения - угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья.

Доводы адвоката о том, что, описывая действия соисполнителей осужденного, совершенных в группе с ним, следователь не допросил их и не привлек к уголовной ответственности, тогда как они известны следственным органам, также нельзя признать состоятельными, поскольку следователь, согласно ст. 38 УПК РФ, является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной законом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. При этом следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования. Суд, в свою очередь, согласно ч. 3 ст. 15 УПК РФ, не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Более того, следует отметить, что в соответствии со ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Что касается стоимости похищенного имущества, она установлена заключением эксперта, согласно выводам которого, среднерыночная стоимость баллона с пищевой закисью азота, объемом 5 л, на дата составляла сумма.

Указанное заключение эксперта, вопреки доводам стороны защиты является допустимым доказательством, оснований не доверять которому у суда не имелось, не имеет таких оснований и судебная коллегия.

Ознакомление с постановлением о назначении экспертизы после ее производства, не влечет за собой признание экспертизы недопустимым доказательством.

Нельзя согласиться с доводами стороны защиты о том, что председательствующий судья не мог рассматривать уголовное дело в отношении фио, поскольку ранее дважды рассматривал ходатайства органов следствия о продлении срока содержания фио под стражей, поскольку по смыслу уголовно-процессуального закона, решения, связанные с применением меры пресечения, и решения по существу уголовного дела имеют различную фактическую основу и различное предназначение. Принятие судьей решения об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей никоим образом не предопределяет содержание решения, которое будет вынесено впоследствии по вопросу о виновности или невиновности этого лица в совершении преступления, и не делает судью зависимым от ранее принятого им решения.

Несостоятельно утверждение адвоката о нарушении прав осужденного, вызванного участием на следствии адвоката по соглашению фио, с которой, якобы, соглашение не заключалось и осужденный не давал согласие на участие данного адвоката в качестве его защитника, поскольку противоречит материалам уголовного дела, согласно которому, адвокат фио вступила в дело по соглашению по предъявлению ордера и удостоверения адвоката. При этом осужденный фио в своем письменном заявлении указал, что не возражает против осуществления его защиты адвокатом фио (т.2л.д.10).

Довод о том, что сведений об ознакомлении с материалами уголовного дела адвоката фио не имеется, также нельзя признать состоятельным, поскольку противоречит материалам дела. Так, согласно протоколу ознакомления с материалами уголовного дела, адвокат фио ознакомилась с ними в полном объеме, посредством личного прочтения без ограничения во времени, при этом заявлений и ходатайств не имела.

Довод о том, что недопустимым доказательством является ДВД-диск с камер видеонаблюдения с видеозаписью событий, произошедших дата на адрес Лукойл, по указанному в приговоре адресу, нельзя признать состоятельным, поскольку он представлен суду по официальному запросу надлежащим лицом, исследован в рамках уголовного дела в ходе судебного разбирательства.

Назначая наказание осужденному, суд в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности преступления, сведения, характеризующие личность осужденного, который вину признал частично, не судим, положительно характеризуется, в том числе свидетелями фио, фио, фио, фио, наличие на иждивении родителей и сестер, грамот за спортивные достижения, факты добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда, принесения извинения потерпевшему, длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора, состояние здоровья осужденного и членов его семьи. Вышеуказанные обстоятельства суд признал в качестве смягчающих наказание, правильно применив положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Учитывал суд и влияние назначенного наказания на условия жизни осужденного и его семьи. Отягчающих наказание обстоятельств суд не усмотрел.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих, суд правильно пришел к выводу о том, что исправление фио возможно только в местах лишения свободы, и не нашел оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую.

Между тем, судебная коллегия считает, что суд не в полной мере учел всю совокупность перечисленных выше обстоятельств, смягчающих наказание, и с учетом данных положительно характеризующих личность осужденного, а также позиции потерпевшего, не имеющего претензий к осужденному, судебная коллегия приходит к выводу о смягчении назначенного фио наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда адрес от дата в отношении фио изменить.

Смягчить фио наказание по ч. 2 ст. 162 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор в отношении фио оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня оглашения, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копий судебных решений, вступивших в законную силу.

Разъяснить осужденному фио право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: