Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 мая 2021 г. по делу N 10-7435/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи...

судей фио, фио, при секретаре фио, с участием прокурора фио, осужденных... Р.Ж,... И.А, защитников адвокатов фио, фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных... Р.Ж,... фио, защитника адвоката фио на приговор Измайловского районного суда адрес от дата, которым

...

фио, паспортные данные, зарегистрированный в адрес, гражданин РФ, имеющий среднее образование, женатый, работавший, не судимый, осужден по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к дата 10 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к дата лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание... Р.Ж. назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания... фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания... фио под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

.., паспортные данные и житель адрес, гражданка РФ, имеющая среднее образование, незамужняя, не работавшая, судимая

дата Измайловским районным судом адрес по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к дата лишения свободы, освобождена дата по отбытию срока наказания, осуждена по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к дата 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на дата с установлением ограничений с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания... фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания... фио под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судом принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи фио, мнение осужденных... фио,... фио, защитников адвокатов фио, фио, поддержавших апелляционные жалобы, прокурора фио, предлагавшего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

... фио и... И.А. осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

... фио так же осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Согласно приговору,... фио и... фио, с целью незаконного сбыта наркотических средств вступили между собой в предварительный сговор, и дата в адрес совместно сбыли фио вещества в 13 свертках, общей массой 7, 9 грамма, являющиеся наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса).

Он же,... фио, незаконно хранил по месту своего фактического проживания в адрес вещества, общей массой 3, 9 грамма, являющиеся наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса). дата в ходе обыска указанное наркотическое средство у... фио было изъято.

Обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре.

Осужденные... фио и... фио в суде первой инстанции вину свою в совершении преступлений признали частично.

Осужденная... фио в апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, чрезмерно суровым. Указывает, что она по настоятельной просьбе Дикунова приобрела для него наркотическое средство гашиш.... фио не присутствовал при продаже ею Дикунову гашиша, у них не было предварительного сговора на сбыт наркотических средств, их обвинение по этому квалифицирующему признаку построено на показаниях сотрудников полиции и Дикунова, которые являются заинтересованными лицами. Она продала Дикунову 13 свертков с гашишем, так как он является наркозависимым, и нуждался в наркотических средствах, она не могла не совершать таких действий, так как он находился в тяжелой ситуации, а потому обвинение является незаконным и необоснованным, подлежит отмене. Её показания и показания... фио являются правдивыми. Она не согласна с назначенным ей наказанием, поскольку оно не соответствует её действиям в совершении преступления, её личности, является несправедливым, суровым и необъективным. Просит исключить из обвинения квалифицирующий признак группа лиц по предварительному сговору, снизить назначенное ей наказание.

Осужденный... фио в апелляционной жалобе указывает, что он не согласен с приговором, считает его незаконным и необоснованным, принятым в отсутствие доказательств его вины. Указывает, что его обвинение в сбыте наркотических средств основано на показаниях Дикунова, который не подтвердил свои показания в суде, а потому они являются недопустимыми, так как он заинтересован в оговоре, чтобы избежать уголовной ответственности.... фио подтверждает его показания о том, что он не участвовал в сбыте наркотиков Дикунову. По мнению осужденного, его причастность к сбыту наркотических средств не установлена материалами уголовного дела. Просит изменить приговор, отменить обвинение по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Адвокат фио в апелляционной жалобе указывает, что он не согласен с квалификацией действий... фио, и с оценкой доказательств, положенных в основу приговора. Адвокат приводит анализ показаний осужденной... фио, которая самостоятельно приобрела для Дикунова гашиш по его просьбе и умысла на сбыт наркотических средств не имела. По мнению адвоката, показания Дикунова об участии... фио в сбыте наркотических средств не подтверждаются другими доказательствами. фио в суде не допрошен, так как в суд он не явился, его место нахождения не установлено, а потому к его показаниям следует относиться критически, ещё и потому, что он является наркозависимым. Просит оправдать фио по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать её действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ с назначением наказания в пределах санкции данной статьи.

Государственный обвинитель фио в возражениях на апелляционные жалобы просит оставить приговор в отношении... фио и... фио без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на жалобу, считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина... фио и... фио в совершении преступлений установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями свидетеля фио об обстоятельствах приобретения им у... фио и... фио наркотических средств, за которые он им оплатил сумма, часть которых сумма он передал... фио, а сумма он перевел на банковскую карту... фио

Свои показания свидетель фио подтвердил на очной ставке с подозреваемыми... фио и... фио

Протоколом предъявления лица для опознания по фотографии, согласно которому фио опознал... фио, как лицо, которое сбыло ему 13 свертков с гашишем.

Показаниями свидетелей сотрудников полиции фио, фио, фио, фио об обстоятельствах задержания... фио и... фио в связи с подозрением их в незаконном обороте наркотических средств, производстве в их квартире обыска, изъятия свертков с гашишем, мобильного телефона, ювелирных весов, банковских карт на имя... фио

Показаниями свидетеля фио, участвовавшей в качестве понятой при обыске в квартире по месту жительства... фио и... фио, об обстоятельствах изъятия свертков с гашишем, мобильного телефона, ювелирных весов, банковских карт на имя... фио

Протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что на адрес изъяты 13 свертков с гашишем, которые скинул на пол фио при его задержании.

Протоколом обыска, проведенного в квартире по месту жительства... фио и... фио, из которого следует, что у них изъяты 4 свертка с гашишем, мобильный телефон, ювелирные весы, банковские карты на имя... фио

Протоколом осмотра предметов - листов формата А 4, на которых изложена информация по операциям по карте наименование организации на имя фио, и в частности сведения о перечислении дата сумма на счет... фио

Протоколом осмотра мобильного телефона фио, в котором имеется информация о переводе дата сумма на карту... фио

Заключениями эксперта, согласно которым, представленные на экспертизу вещества растительного происхождения, изъятые при осмотре места происшествия с участием фио, и при обыске у... фио, являются наркотическим средством - гашишем (анаша, смола каннабиса).

Вина... фио и... фио в совершении преступлений нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, и суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что подтверждением этому являются исследованные судом доказательства, в том числе, показания свидетелей стороны обвинения, письменные материалы дела, вещественные доказательства, показания осужденных на следствии и в суде,... фио - о продаже ею фио свертков с гашишем,... фио - об изъятии при обыске принадлежащих ему свертков с наркотическими средствами.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми и допустимыми, достаточными для принятия решения о доказанности вины... фио и... фио в совершении преступлений.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у... фио и... фио умысла на сбыт наркотических средств в значительном размере, поскольку это подтверждается приведенными в приговоре показаниями свидетелей, значительным размером наркотических средств, расфасованных в удобные для сбыта 13 свертков, изъятых при осмотре места происшествия в присутствии фио

Доводы апелляционных жалоб осужденных и адвоката о том, что вина... фио в сбыте наркотических веществ группой лиц по предварительному сговору с... фио не подтверждается доказательствами, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, так как они опровергаются исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами.

Так, свидетель фио на следствии и в суде показал, что он приобрел 13 свертков с гашишем у... фио и... фио, подробно изложил обстоятельства приобретения наркотического средства, за которое он им оплатил им сумма, часть которых в размере сумма наличными он передал... фио, а сумма перевел на банковскую карту... фио Свои показания свидетель фио подтвердил на очной ставке с подозреваемыми... фио и... фио

Показания свидетеля фио так же подтверждаются протоколами осмотра сведений, полученных из Сбербанка, и осмотра мобильного телефона фио о переводе им сумма на счет... фио

Приведенные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и судебная коллегия не находит оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции.

Свидетель фио на неоднократные вызовы повесткой в суд не явился, его привод в суд не осуществлен, установить место нахождения его не представилось возможным, а потому его показания оглашены в суде первой инстанции по ходатайству государственного обвинителя на основании ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, то есть с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, так как в ходе предварительного следствия на очных ставках обвиняемым... фио и... фио была предоставлено возможность оспорить его показания.

Действиям осужденных... фио и... фио суд дал правильную правовую оценку, их действия правильно квалифицированы по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а так же... фио по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности... фио и... фио, обстоятельства, смягчающие их наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи, а так же обстоятельства, отягчающие наказание... фио

Учитывая указанные обстоятельства, суд назначил... фио и... фио наказание в пределах санкции статей уголовного закона, по которым они осуждены, при этом учел все имеющиеся смягчающие обстоятельства, а потому доводы жалоб о чрезмерной суровости приговора не имеют объективного подтверждения.

Вывод суда о возможности исправления осужденных только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

... фио и... фио осуждены к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления, а потому с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, указанных в приговоре данных об их личности, суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, так как суд первой инстанции в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденных в совершении преступления, привел показания свидетелей сотрудников полиции фио, фио, фио и фио о том какие показания дал фио после задержания по обстоятельствам приобретения наркотических средств.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от дата N 44-О, положения ст. 56, 246, 278 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в ч. 1 ст. 75 УПК РФ правилу.

По смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведенных следственных или процессуальных действий, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

В связи с этим суд не вправе был допрашивать свидетелей сотрудников полиции и оглашать их показания о содержании показаний фио, данных им в ходе досудебного производства, в нарушение требований, закрепленных в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которым показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника, и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

При таких обстоятельствах исключению из приговора в качестве доказательств подлежат показания сотрудников полиции фио, фио, фио и фио об обстоятельствах приобретения фио наркотических средств у... фио и... фио

Исключение из приговора показаний свидетелей сотрудников полиции в части изложенных ими показаний фио не влияет на доказанность вины осужденных в сбыте наркотических средств, так как их вина подтверждается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, подтвержденных письменными материалами уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Измайловского районного суда адрес от дата в отношении

... и

... изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетелей сотрудников полиции фио, фио, фио, фио в части изложения ими показаний фио

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных, защитника - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденными, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи