Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай от 20 мая 2009 г. N 22-443 Суд удовлетворил жалобу осужденного и смягчил наказание, поскольку признал смягчающим обстоятельством наличие у него малолетнего ребенка и констатировал отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание (извлечение)

Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Республики Алтай от 20 мая 2009 г. N 22-443
(извлечение)

20 мая 2009 года г. Горно-Алтайск Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Р. и защитника У., кассационному представлению государственного обвинителя Л. на приговор Шебалинского районного суда Республики Алтай от 26 марта 2009 года, которым Р., ___ года рождения, уроженец _________, с неполным средним образованием, в браке не состоящий, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, неработающий, проживающий в ______, судимый 07.11.2008 года Алтайским районным судом Алтайского края по п. "б" ч. 2 ст. 131, п. "б" ч. 2 ст. 132 УК РФ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы,

Осужден по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Алтайского районного суда Алтайского края от 7 ноября 2008 года окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи _____, объяснения защитника У., поддержавшей доводы кассационных жалоб, мнение прокурора _______, полагавшей приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила:

Р. осужден за угрозу убийством Р., у которой имелись основания опасаться осуществления этой угрозы, а также за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления осужденным Р. совершены в период с конца сентября 2007 года до 3 февраля 2008 года и 25 января 2008 года в с. Верх-Кукуя Шебалинского района Республики Алтай при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Осужденный Р. вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Р. просит приговор суда отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости приговора, ссылаясь на то, что суд необоснованно положил в основу приговора как доказательство вины показания несовершеннолетнего Р., ссылаясь на судебно-психологическую экспертизу и показания свидетеля Б. и отверг показания свидетелей С-х. Кроме того, указывает, что потерпевшая его оговорила, поскольку он написал заявление в милицию о привлечении ее брата к уголовной ответственности за причинение ножевого ранения.

В кассационной жалобе адвокат У. просит приговор в отношении Р. отменить как незаконный и необоснованный, дело производством прекратить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В обоснование жалобы указано, что в основу приговора в части признания Р. виновным по ч. 1 ст. 119 УК РФ суд необоснованно положил показания потерпевшей Р., малолетнего Р., указав, что данные показания подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, в частности, показаниями свидетелей Б., Б.Г., Б.К., Т., тогда как показания потерпевшей, данные в ходе предварительного следствия и в судебном заседании противоречивы, а показания Р. не могли быть положены в основу приговора, поскольку заключение судебно-психологической экспертизы от 20.06.2008 года, на которое ссылается суд, является недопустимым доказательством, так как получено с нарушением требований п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ, устанавливающих, что эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования, в то время как экспертом были получены материалы, а именно пояснения Б., на основании которых экспертом и было дано заключение.

Судом не были устранены противоречия в показаниях свидетелей Б.Г. и Б.Е., кроме того, показания указанных свидетелей противоречат показаниям свидетеля Т.

Полагает, что протокол изъятия от 30.01.2008 года и нож не могут быть доказательством вины Р., так как не имеется каких-либо доказательств применения Р. именно этого ножа, кроме того, данные вещественные доказательства в судебном заседании не исследовались.

Суд необоснованно сослался и на показания свидетеля Э., так как данные показания не подтверждают того факта, что С. уехал из села 25 января 2008 года вечером, а не утром. Кроме того, ни сама потерпевшая, ни свидетели не могли пояснить, какие именно угрозы говорил в адрес потерпевшей осужденный Р., в то время как показания Р. подтверждаются пояснениями осужденного, показаниями свидетелей Ш., М., С., С., Ш., С. и в совокупности подтверждают отсутствие события преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ.

Полагает, что представленные стороной обвинения доказательства не подтверждают причастности Р. к инкриминируемому ему преступлению по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Ссылаясь на ч. 2 ст. 75 УПК РФ, ч. 2 ст. 88 УПК РФ и п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.1996 года N 1 "О судебном приговоре", считает, что суд положил в основу приговора показания свидетеля Р., которые относятся к недопустимым доказательствам. Показания свидетеля Б. не отвечают признакам относимости, так как ей ничего не было известно о найденном пакете с наркотическим средством. Вывод суда о критическом отношении к доводам свидетеля Ш. является ошибочным, так как свидетель Ш. не допрашивался по обвинению Р. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, и не состоит с последним в родственных отношениях.

Суд, оценивая доказательства, не учел, что в ходе осмотра места происшествия найденный пакет с веществом растительного происхождения коричневого цвета был опечатан и не упаковывался, что подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 03.02.2008 года. В протоколе осмотра предметов от 22.02.2008 года указано, что произведен осмотр предметов: пакета N 1 с веществом растительного происхождения коричневого цвета с характерным запахом конопли, а на обороте этого же протокола указано, что пакет N 1 имеет упаковку, при этом данных о том, когда и кем он был упакован в материалах дела не имеется, в описательной части указано, что "пакет имеет две ручки, белого цвета, внутри пакета находится вещество растительного происхождения зеленого цвета в виде высушенных мелких фрагментов стеблей и листьев с характерным запахом конопли".

В соответствии с постановлением об исключении из числа вещественных доказательств от 22.02.2008 года Б. были уничтожены вещественные доказательства: кровь из вены Р., упакованная в пакет N 4 и моча Р., которые не пригодны для проведения экспертизы. Однако, моча у Р. изымалась только один раз 04.02.2008 г. во время освидетельствования. Также в ходе освидетельствования Р. были изъяты: смывы с носогубного треугольника и упакованы в пакет N 1, смывы с левой кисти рук Р. и упакованы в пакет N 2, смывы с правой кисти рук Р. и упакованы в пакет N 3, изъята кровь из вены Р. и упакована в пакет N 4. В соответствии с заключением экспертизы N 1/145 на экспертизу был представлен контрольный тампон, упакованный в пакет N 5, якобы изъятый при освидетельствовании Р. 04.02.2008 года. Однако контрольный тампон при освидетельствовании не изымался и не упаковывался. Эксперт Ж., допрошенная в судебном заседании, пояснила суду, что экспертиза проводилась с целью обнаружить наркотические вещества, а не установить принадлежность тому или иному лицу, что контрольный тампон должен был изыматься во время освидетельствования, а также что в смывах с кистей рук и носогубного треугольника конопля в следовом количестве может остаться при контакте с коноплей в виде растения, при этом совсем необязательно при ее употреблении в виде наркотика.

Указывает, что в нарушение требований Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.1996 N 1 "О судебном приговоре" обвинительный приговор в отношении Р. основан на предположениях и в нарушение п. 15 данного постановления суд в приговоре не мотивировал окончательное наказание.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор в отношении Р. отменить, как незаконный, дело направить на новое рассмотрение ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, его несправедливости. В обоснование представления указано, что суд назначил Р. по ч. 1 ст. 228 УК РФ наиболее строгий вид наказания из числа предусмотренных санкцией ч. 1 ст. 228 УК РФ, при этом в нарушение требований ч. 1 ст. 60 УК РФ и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 11.01.2007 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" не мотивировал в приговоре свое решение в этой части, указав лишь наличие смягчающих обстоятельств.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного Р. в совершении преступлений установлена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре и получивших надлежащую оценку.

Доводы о необоснованности осуждения Р., указанные в кассационных жалобах, судом проверялись и по изложенным в приговоре мотивам обоснованно отвергнуты, так как опровергаются совокупностью исследованных и оцененных в судебном заседании доказательств.

Из показаний потерпевшей Р. усматривается, что в январе 2008 года около 17 часов в ходе ссоры Р. выкручивал ей руки, потом взял нож и подставил к горлу, угрожая убийством. Это видел ее сын. После ссоры она ушла к своим родителям. Причиной ссоры явилось употребление Р. наркотиков.

Из оглашенных показаний малолетнего свидетеля Р. следует, что папа подошел к матери и держал перед нею нож, она испугалась отца. Затем приехала машина, стала сигналить, и отец вышел на улицу.

В судебном заседании свидетель Б. показала, что со слов дочери ей известно, что в ходе ссоры Р. схватил нож и угрожал им ее дочери, направляя острие ножа в область шеи и высказывая при этом угрозу.

Из показаний свидетелей Б.Г. и Б.К. усматривается, что со слов потерпевшей Р. стало известно, что муж чуть ее не убил, он взял в руки нож и подставил к горлу, если бы не С., который в это время подъехал на машине и стал сигналить, то Р. возможно убил бы Р.

Свидетель Т. показала, что со слов потерпевшей Р. ей стало известно, что Р. угрожал ей убийством ножом.

Показания потерпевшей и свидетелей последовательны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, оснований для оговора потерпевшей Р. осужденного по делу не усматривается, в связи с чем суд обоснованно признал эти доказательства достоверными.

Согласно акту судебно-психологической экспертизы малолетний Р. правильно воспринимал конкретные условия, в которых происходили события, а также важные для дела обстоятельства, связанные с насильственными действиями Р. в отношении его матери Р. и давал о них показания. У малолетнего Р. признаков, связанных с психическим заболеванием, отставанием в психическом развитии, а также признаков повышенной внушаемости не выявлено.

Доводы защитника о том, что экспертиза проведена ненадлежащим лицом, не основаны на законе.

В соответствии с ч. 2 ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными познаниями.

Постановлением старшего дознавателя ОД ОВД по Шебалинскому району Б. от 11 июня 2008 года экспертом назначена психолог Шебалинской общеобразовательной школы А., имеющая диплом организатора народного образования со специализацией практического психолога.

Таким образом, экспертиза проведена специалистом, обладающим специальными познаниями, с соблюдением уголовно-процессуальных норм, в связи с чем оснований для признания акта экспертизы недопустимым доказательством не имеется.

Не имеется оснований сомневаться и в правильности выводов эксперта, поскольку они согласуются с иными материалами уголовного дела.

Показаниям свидетелей Ш., М., С., С., Ш., С. судом также дана надлежащая оценка, эти показания обоснованно признаны не соответствующими фактическим обстоятельствам, которые установлены в суде.

При указанных обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Р. в угрозе убийством Р., у которой имелись основания опасаться осуществления этой угрозы, и дал правильную юридическую оценку его действиям.

Вина Р. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, подтверждается следующими доказательствами.

Из оглашенных показаний свидетеля Р. усматривается, что при совместном проживании с мужем Р. она неоднократно находила обрезанную бутылку с крышечкой, то есть бульбулятор. 25.01.2008 года она в предбаннике обнаружила бутылку с обрезанным днищем, где на горловине была пробка с наперстком с тремя отверстиями на дне и на наперстке был налет темно-коричневого цвета. Она поняла, что Р. снова изготавливал и употреблял наркотические средства. Также за время совместного проживания она три раза находила коноплю, которую Р. сам выбрасывал при ней по ее просьбе. Именно по этим причинам у нее произошла ссора 25 января 2008 года. В ходе осмотра предбанника в металлической фляге был обнаружен полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения, похожим на коноплю. Предбанник у них закрывается на замок и посторонние люди туда не ходят.

В ходе очной ставки с подозреваемым Р. Р-ва. полностью подтвердила свои показания, уточнив, что ссора между ней и мужем произошла из-за того, что муж был обкурен одурманивающими средствами.

Свидетель С. показал, что в конце января - начале февраля 2008 года к нему приехала потерпевшая Р., чтобы написать заявление о привлечении своего мужа к ответственности за угрозу убийством. При выяснении обстоятельств ему стало известно, что Р. нашла пробку, куда Р. засыпал наркотическое средство и курил. При осмотре места происшествия с понятыми в предбаннике во фляге обнаружили пакет, в котором находилось растительное вещество с запахом конопли. Пакет с содержимым был запылен и, по его мнению, он хранился не менее трех месяцев.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 3 февраля 2008 года в с. Верх-Кукуя Шебалинского района Республики Алтай при осмотре усадьбы дома N 9 по улице Центральная в предбаннике под металлической койкой во фляге обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет синего цвета с веществом растительного происхождения коричневого цвета с характерным запахом конопли, которое состоит из фрагментов листьев, стеблей, зерен.

Согласно заключению эксперта N 1/144 от 17.02.2008 года изъятое с места происшествия и представленное на исследование вещество растительного происхождения является наркотическим средством - марихуаной. Масса марихуаны в высушенном виде составляет 76, 64 граммов.

Согласно заключению эксперта N 1/145 от 18.02.2008 года в смывах с обеих рук и носогубного треугольника Р., изъятых 04.02.2008 года в ходе освидетельствования Р., представленных на исследование, обнаружен комплекс основных каннабиноидных компонентов, в том числе наркотически активный компонент ТГК в следовых количествах. Тетрагидроканнабинол (ТГК) - действующее начало таких наркотических средств, как марихуана, гашиш, гашишное масло.

Представленные для проведения экспертиз материалы и вещественные доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и суд обоснованно признал заключения экспертов допустимыми доказательствами по делу.

Доводы защитника У. о том, что в ходе осмотра места происшествия найденный пакет с веществом растительного происхождения был опечатан и не упаковывался, является необоснованным, поскольку согласно данному протоколу полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения изъят, упакован в пакет N 1, опечатан печатью и заверен подписями понятых.

Также необоснованными являются доводы защитника У. о наличии противоречий при описании изъятого вещества растительного происхождения.

Вещество растительного происхождения зеленого цвета с характерным запахом конопли, о котором указано в кассационной жалобе, не было предметом исследования в ходе уголовного дела, согласно протоколу осмотра предметов данное вещество находилось в пакете N 1 наряду с веществом растительного происхождения коричневого цвета с характерным запахом конопли, являющимся, по заключению эксперта, наркотическим средством, и за незаконное приобретение и хранение которого Р. привлечен к уголовной ответственности.

При указанных обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Р. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и дал правильную юридическую оценку его действиям.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Ошибочная ссылка в приговоре на показания свидетеля Ш. и их оценка при мотивировке выводов о доказанности вины Р. в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 1 УК РФ, основанием для отмены приговора не является.

Вместе с тем, доводы кассационного представления о нарушении уголовного закона при назначении осужденному Р. наказания являются обоснованными.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 60 УК РФ более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания, т.е. в случае, если в санкции уголовного закона наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказания, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре.

В нарушение данных требований уголовного закона суд назначил осужденному Р. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, санкция которой является альтернативной и наряду с лишением свободы предусматривает иные виды наказания, наказание в виде двух лет лишения свободы, не мотивируя своего решения.

Учитывая, что суд признал смягчающим наказание Р. обстоятельством наличие у него малолетнего ребенка и констатировал отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, судебная коллегия полагает возможным смягчить назначенное Р. по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до не связанного с лишением свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Приговор Шебалинского районного суда Республики Алтай от 26 марта 2009 года в отношении Р. изменить: снизить назначенное ему по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 2 лет исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Р. 1 год 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Алтайского районного суда Алтайского края от 7 ноября 2008 года окончательно назначить Р. 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление - без удовлетворения.