Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 26 мая 2021 г. по делу N 33-21044/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Антоновой Н.В., судей фио, фио, при помощнике Закарьяевой П.М., рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи фио гражданское дело по апелляционной жалобе ответчика фио, апелляционной жалобе представителя ответчика фио - фио, апелляционной жалобе представителя истца ИП фио - фио на решение Головинского районного суда адрес от 26 ноября 2020 года, которым постановлено:

Взыскать с Расулова Артура Османовича в пользу ИП фио задолженность по договору подряда в размере сумма, неустойку в размере сумма, расходы по оплате государственной пошлины в размере сумма, почтовые расходы в размере сумма, расходы по оплату услуг представителя в размере сумма

В остальной части иска - отказать.

Взыскать с ИП фио в пользу Расулова Артура Османовича стоимость сосны обыкновенной 6 штук в размере сумма и посадочных работ в размере сумма, неустойку в размере сумма, моральный вред в размере сумма, штраф в размере сумма

Взыскать с ИП фио государственную пошлину в доход бюджета адрес в размере сумма

В остальной части иска - отказать,

УСТАНОВИЛА:

Истец ИП фио обратилась в суд с иском к ответчику Расулову А.О. о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки, судебных расходов уточнив исковые требования, просит взыскать с ответчика задолженность по Договору подряда N 12.03.2019 от 12.03.2019г. в размере сумма; расходы по оплате государственной пошлины в размере сумма; судебные расходы в размере сумма; неустойку за каждый день просрочки в размере 0, 5% от подлежащей оплате заказчиком цены договора в размере сумма Свои требования истец мотивировал тем, что 12.03.2019г. между истцом и ответчиком был заключен договор N12.03.2019 на производство работ по благоустройству и озеленению участка по адресу: адрес, адрес, уч.67, по которому истцом качественно и в сроки, оговоренные в договоре были выполнены работы: отбор, поставка посадочного материала согласно смете, включая согласованный заказчиком дополнительный посадочный материал, на объект; выполнены работы по уходу за посадочным материалом до момента посадки, а также по его посадке; устройство плодородного слоя под кустарники (живые изгороди); работы по устройству ложа монокуртин; посадка всех растений. В соответствии с п.4.1 Договора стоимость посадочного материала и выполненных работ, включая дополнительный посадочный материал и дополнительные работы, составляет сумма Тремя платежами, ответчик выплатил сумма за посадочный материал и работы по посадке и подготовке почвы, обработке растений. Задолженность по поставленному посадочному материалу и проведенным истцом работам, согласно акту сверки составляет сумма Обязательства истцом по договору исполнены, результаты работ переданы заказчику подрядчиком своевременно и в полном объеме. Вместе с тем, до настоящего времени выполненные работы ответчиком не оплачены.

Ответчик уклоняется от получения и подписания акта выполненных работ, акта сверки, акт направлялся истцом на указанный в договоре адрес Почтой России 26.06.2019г, курьерской службой Pony Express 11.07.2019г, истец привозила акты на участок, предварительно уведомив ответчика телеграфом, куда не была допущена. Ответчик дважды 12.07.2019г. и 17.07.2019г. не допустил истца и приглашенного специалиста на участок. Ответчик в установленные договором сроки акт не подписал, мотивированного отказа от подписания акта истцу не представил, факт выполнения работ, их объем и стоимость не опроверг. 11.07.2019г. истцом в адрес ответчика были направлены акт сверки и требование об уплате задолженности по договору подряда в размере сумма 25.07.2019г. истцом в адрес ответчика были повторно направлены акт сверки и требование об уплате задолженности по договору подряда. Указанные требования ответчик оставил без ответа. Неустойка за каждый день просрочки оплаты в размере 0, 5% от подлежащей оплате заказчиком цены договора в соответствии с п. 9.3 договора составляет сумма

Ответчик Расулов А.О. обратился в суд с встречным иском к ИП фио о взыскании денежных средств по договору подряда, неустойки, компенсации морального вреда, штрафа, просит взыскать с ответчика денежные средства за некачественный материал в размере сумма; за некачественно выполненные работы в размере сумма; неустойку в размере сумма; штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу истца; компенсацию морального вреда в размере сумма Свои требования истец по встречному иску мотивировал тем, что 12.03.2019г. истец и ответчик заключили договор по благоустройству и озеленению. В рамках осуществления контроля за ходом выполнения работ, выполняемых по договору, истец делал замечания, которые ответчиком до настоящего момента не были устранены. Истец был вынужден привлечь третье лицо в качестве специалиста для проведения оценки выполненных работ. В результате несоответствия фактически выполненных работ указанным в договоре, они не были приняты, не были подписаны акты приёма-передачи. На основании дендрологического исследования были выявлены следующие некачественные материалы и некачественно выполненные работы: в соответствии со сметой на участок должен был быть поставлен Бересклет крылатый зонт высотой 150-175 и шириной 150-200 стоимостью сумма Никакого зонта из бересклета в реальности на участке не посажено. Стоимость растения согласно смете составляет сумма, стоимость посадки сумма; ель обыкновенная экстра - 1 погибла, требует замены. Стоимость растения - сумма, стоимость посадки 40% от стоимости сумма; в соответствии со сметой на участок должны были быть поставлены кусты кизильника блестящего с корневой системой в контейнере С5.

Согласно стандартам на посадочный материал, рекомендуемые для использования на адрес, разработанным Ассоциацией производителей посадочного материала: кусты высотой 40-60 см должны иметь не менее 4 скелетный ветвей; контейнерные растения должны иметь хорошо развитую корневую систему, способную удержать корневой ком неповрежденным после удаления горшка/комка. Фактическое состояние кустов кизильника блестящего не соответствовал указанным стандартам и состоянию, указанному в смете, так как не имели вообще никакого кома и при попытке пересадки с комом, сам ком моментально разваливался. По количеству одревесневших скелетных ветвей, 4 и более ветви имели не более половины кустов, остальные имели лишь 2-3 скелетные ветви. В результате поставки такого материала, не соответствующего заявленным параметрам, ожидаемый эффект плотных живых изгородей не достигнут. Заказчик на основании п.6.5 договора имеет право отказаться от оплаты этого материала. Куст кизильника (1 шт.) в соответствии со сметой стоит сумма, общее количество кустов - 1500 шт, общая стоимость составляет сумма, в соответствии со сметой, на участок должны были быть поставлены сосны обыкновенные - 7 шт, имеющие определённые Договором и сметой определённые декоративные качества. Однако, в действительности 6 из 7 не соответствуют заявленной декоративности. Стоимость сосен согласно смете сумма, 6 штук не соответствуют заявленной декоративности, на общую сумму сумма Одна из посаженных лип мелколистных является некачественным товаром, так как сильно ослаблена, поэтому принять растение невозможно, пока оно не придёт в норму.

Ответчиком поставлен некачественный материал по договору, а именно: бересклет крылатый (зонт) (1 шт.) - сумма, ель обыкновенная экстра (1 шт.) ? сумма, кизильник блестящий (1500 шт.) - сумма, сосны обыкновенные (6 шт.) - сумма Общая сумма сумма Некачественно выполненные работы, а именно: посадка бересклета крылатого (зонт) - сумма, посадка ели обыкновенной экстра - сумма, посадка кизильника блестящего - сумма, посадка сосен обыкновенных - сумма Общая сумма сумма В порядке досудебного урегулирования спора ответчику 19.07.2019 г..была направлена претензия с требованием о замене некачественного материала и устранения недостатков выполненных работ. 25.07.2019г. истцом был получен от ответчика необоснованный отказ на предъявленные требования. В соответствии со ст.28 Закона "О защите прав потребителей" неустойка за период с 25.07.2019г. по 19.12.2019г. составляет сумма

Истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску ИП фио, представители истца (ответчика по встречному иску), действующий на основании доверенности фио, действующая на основании ордера и доверенности адвокат фио, действующий на основании доверенности фио, в судебное заседание суда первой инстанции явились, заявленные исковые требования поддержали в полном объеме, возражали против удовлетворения встречных исковых требований, полагая не обоснованными, поддержали представленные в дело письменные возражения (т.1 л.д.114-118), ссылаясь на то, что ответчик в установленные договором сроки акт не подписал, мотивированного отказа от подписания акта истцу не представил, факт выполнения работ, их объем, качество и стоимость, документально не опроверг. Договором никаких конкретных критериев качества, тем более тех, на которые ссылается в иске Расулов А.О. - эффект плотных живых изгородей, форма зонта, сторонами предусмотрено не было. Вид, стоимость и качество растений согласовывалось сторонами в переписке по телефону, посредством направления заказчику фотографий поставляемого посадочного материала. На момент поставки и до требования об оплате поставленных растений и произведенных работ, претензий у фио к посадочному материалу не возникало. Никаких обоснований, доказательств, в чем именно проявился моральный вред, в чем вина истца, ответчик не указывает, продолжает пользоваться посадочным материалом, результатами работ по ландшафтному благоустройству садового участка. Никаких доказательств о замене растений, производства дополнительных работ, устраняющих якобы имеющиеся недостатки, ответчиком суду не предоставлено.

Требований об уменьшении цены, устранения недостатков, замены растений, подтверждение убытков, несения каких-либо расходов ответчик суду не предоставил. В нарушение пп. 4.6, 5.2.2, 7.2 договора, ответчик не допустил истца и специалистов на свой участок, что сделало невозможным исполнение обязательств по уходу за посадочным материалом по договору и исключает ответственность истца за состояние посадочного материала. Истцом были учтены все замечания ответчика, исключены некоторые растения в перечне посадочного материала, подлежащего оплате на стадии Акта сверки. Неоплаченный посадочный материал, добровольно исключенный истцом, по-прежнему находится в распоряжении ответчика, обладает полезными потребительскими свойствами, ответчик продолжает им использоваться. Все действия ответчика направлены на односторонний отказ от исполнения договора и уклонение от оплаты денежных средств.

Представитель ответчика (истца по встречному иску) фио, действующая на основании доверенности фио, в судебное заседание суда первой инстанции явилась, возражала против удовлетворения заявленных исковых требований, полагая не обоснованными, поддержала представленные в дело письменные возражения (т.1 л.д.109-110), ссылаясь на то, что истцом в адрес ответчика были направлены акт сдачи выполненных работ, акт сверки от 11.07.2019г. Ответчик не согласился на подписание акта и направил мотивированный отказ от 19.07.2019г, в котором указал основания и требование соразмерно уменьшить стоимость материала и выполненных работ в соответствии с п. 7.2 Договора и Законом РФ "О защите прав потребителей". До настоящего времени денежные средства не возращены. Требования истца не имеют законного основания. Встречные исковые требования поддержала в полном объеме по изложенным во встречном иске доводам.

Судом постановлено вышеуказанное решение, об отмене которого просят по доводам апелляционных жалоб ответчик Расулов А.О, представитель ответчика фио - фио, представителя истца ИП фио - фио, полагая, что решение суда принято с нарушением норм действующего законодательства и неверной оценке собранных по делу доказательств.

Проверив материалы дела, обсудив вопрос о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившихся участников процесса, все меры к извещению которых были приняты, выслушав представителей истца ИП ДикаревойЕ.С. - фио и фио, а также представителя ответчика фио - фио, поддержавшую доводы своих апелляционных жалоб, а также обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно ч. 1 ст. 195 ГПК РФ решение суда должно быть законным и обоснованным.

Как разъяснено в п. п. 2, 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении", решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению. Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Судебная коллегия полагает, что решение суда в части обязания фио возвратить ИП фио шесть сосен следует изменить, дополнив решение указанием на совершение данных действий, в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судебной коллегией, 12.03.2019г. между Расуловым А.О. (заказчик) и ИП фио (Подрядчик) был заключен договор на производство работ по благоустройству и озеленению N12.03.2019 (т.1 л.д.12-21), в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению согласно утвержденной проектной документации "Проект озеленения и благоустройства" работ по благоустройству и озеленению территории по адресу: адрес, адрес, уч.67. Стороны определили следующий состав работ по настоящему договору: поставка посадочного материала согласно смете (Приложение N1 к настоящему Договору) на объект; выполнение работ по уходу за посадочным материалом до момента посадки, а также по его посадке; устройство плодородного слоя под кустарники (живые изгороди); посадка всех растений; гарантийные обязательства согласно Положению о гарантии (п.п.1.1, 1.2 договора)

В силу п.1.3 договора, объемы и стоимость работ определяются сметой (Приложение N1).

Согласно п.4.1 договора, стоимость работ по настоящему договору и порядок оплаты определяются согласно Смете (Приложение N1). В стоимость работ по настоящему Договору входит: стоимость материалов и оборудования, их поставка и транспортировка до объекта, таможенное оформление, стоимость выполнения всех работ, налоги и сборы, стоимость накладных расходов, связанных с организацией и производством работ, гарантийного обслуживания посадок, а также все иные расходы подрядчика, необходимые для выполнения работ, в составе, указанном в смете, за исключением стоимости воды и электроэнергии на объекте, предоставляемых заказчиком.

Стороны по договору вправе произвести наличный расчет.

Как следует из положений п.4.2 договора, заказчик в течение 5 рабочих дней с даты подписания договора и выставления счета производит оплату первого аванса в размере 70% от стоимости посадочного материала, установленного в смете...

В соответствии с п.4.3 договора, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты поставки материала на объект и выставления счета производит оплату второго аванса в размере 30% от стоимости посадочного материала, установленного в смете.

Согласно п.4.4 договора, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты поставки материала на объект и выставления счета производит оплату третьего аванса в размере 50% от стоимости всех работ, включая работы по посадке растений без сосен, посадку сосен и устройство ложа под монокуртины из кустарников, установленные в Смете.

В силу п.4.5 договора, оплата оставшейся части стоимости работ в размере 50% от стоимости всех работ, включая работы по посадке растений без сосен, посадку сосен и устройство ложа под монокуртины из кустарников, установленные в Смете, производится заказчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ сторонами.

Как следует из положений п.4.6 договора, заказчик обязуется в семидневный срок со дня получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ подписать его или направить подрядчику мотивированный отказ от его подписания. В случае отказа заказчика от приемки работ, сторонами, в течение двух рабочих дней с момента получения подрядчиком мотивированного отказа, составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

В соответствии с п.7.1 договора, сдача выполненных работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются Актами о приемке выполненных работ, подписанным обеими сторонами в трех экземплярах.

Согласно п.7.2 договора, заказчик обязуется в семидневный срок со дня получения от подрядчика Акта о приемке выполненных работ подписать его или направить подрядчику мотивированный отказ от его подписания.

Сторонами была составлена и согласована смета (Приложение N1 к Договору), согласована общая стоимость работ сумма (т.1 л.д.19).

17.04.2019г. между сторонами договора подписан Акт сдачи-приемки N1 работ по поставке и посадке крупномерных растений, на общую сумму сумма (т.1 л.д.25).

Истец выполнил по Договору работы на общую сумму в размере сумма, что подтверждается актом сверки от 25.07.2019г. (т.1 л.д.32).

Ответчиком было выплачено истцу за посадочный материал и работы по посадке и подготовке почвы сумма, что подтверждается распиской от 19.04.2019г. на сумму сумма (т.1 л.д.87), авансовой распиской от 15.03.2019г. на сумму сумма (т.1 л.д.88), авансовой распиской от 15.05.2019г. на сумму сумма (т.1 л.д.89), и не оспаривалось сторонами.

Согласно представленному истцом расчету задолженности, задолженность фио по договору составляет сумма, а именно: сумма по поставленному посадочному материалу по акту сверки составляет сумма, аванс по поставленному материалу 70% составил: сумма, сумма к расчету по поставленному посадочному материалу в Акте N1 от 17.04.2019г. составила сумма (т.1 л.д.25), сумма к расчету по поставленному посадочному материалу в Акте N2 составила сумма (т.1 л.д.43-44), сумма к окончательному расчету по поставленному посадочному материалу составляет сумма Сумма на производство работ по посадке растений по Акту сверки составляет сумма, аванс на производство работ по посадке растений по Акту N1 составил сумма, аванс на производство работ посадке растений по Акту N2 составил сумма, сумма к окончательному расчету по посадке растений составляет сумма, сумма на производство работ по устройству ложа монокуртин составила сумма, аванс на производство работ по устройству ложа монокуртин по Акту N2 составил сумма, сумма к окончательному расчёту по устройству ложа монокуртин составляет сумма

Акт сдачи-приемки N2 работ по поставке растений от 13.05.2019г, в котором указаны растения, переданные ответчику по Акту N1, а также привезенные в последующем растения и дополнительно привезенные растения, ответчиком Расуловым А.О. не подписан (л.1 л.д.43).

Как следует из объяснений истца и ее представителей в судебном заседании, работы по договору были выполнены качественно и в срок. 26.05.2019г. работы на участке ответчика были закончены. Истец неоднократно направляла ответчику акты сверки, от подписания которых ответчик уклонялся, в связи с чем, не было возможности произвести взаиморасчёты. Ответчик не допускал истца на участок для ухода за растениями, оценки их состояния. Одна ель на участке ответчика погибла, что учтено в расчетах. Бересклет был приобретен по согласованию с ответчиком, форма "зонт" придается растению в результате стрижки. Стоимость остриженного растения значительно выше. Истец приезжал на участок для придания бересклету формы "зонт", но не был допущен на участок ответчиком. Сосны были включены в первый акт, который был подписан и оплачен заказчиком. Стоимость кизильника была ниже рыночной на момент посадки. Ответчик сознательно выбрал молодые растения. Все растения согласовывались с ответчиком посредством переписки в мессенджере WatsApp. Возможная гибель кустов кизильника ответчиком не зафиксирована. Исходя из плотности посадки, ответчиком были подсажены кусты кизильника к ранее высаженным, что нарушает установленные правила посадки данного растения.

В обоснование своих требований истцом по первоначальному иску в суд представлены: почтовая опись и почтовая квитанция от 11.07.2019г. о направлении Расулову А.О. акта сдачи-приемки работ по поставке растений (т.1 л.д.22); ответ от 24.07.2019г. на претензию, направленный Расулову А.О. (т.1 л.д.26-31); акт от 12.07.2019г. (т.1 л.д.36); акт о недопуске 17.07.2019г. ответчиком на участок (т.1 л.д.37); почтовая опись и почтовая квитанция от 25.07.2019г. о направлении Расулову А.О. ответа на претензию и акта сверки (т.1 л.д.39); копия телеграммы, направленной 11.07.2019г. Расулову А.О. (т.1 л.д.40-42); счет N25971 от 08.04.2019г. на три растения бересклета крылатого (т.1 л.д.130-131); заключение о карантинном фитосанитарном состоянии подкарантинного объекта от 20.07.2019г. (т.1 л.д.132); свидетельство карантинной экспертизы от 26.07.2019г. (т.1 л.д.133); паспорт качества на саженцы декоративных растений от 07.05.2019г. (т.1 л.д.134); заключение карантинной экспертизы от 06.08.2014г. N579-о (т.1 л.д.135); заключение карантинной экспертизы от 07.07.2016г. N1253-о (т.1 л.д.136); заключение карантинной экспертизы от 08.06.2017г. N1362-о.1.17 (т.1 л.д.137); стандартные параметры для сажанцев лиственных и хвойных кустарников ГОСТ 26869-86 (т.1 л.д.138); международная товарно-транспортная накладная (т.1 л.д.139-140); счет N25971 от 08.04.2019г. (т.1 л.д.141-144); транспортная накладная N8193 от 08.04.2019г. (т.1 л.д.145-148); ответы на замечания в дендрологическом заключении специалиста по соответствию заявленным параметрам посадочного материала, высаженного по адресу: адрес Гора, адрес, уч.67, от 12.06.2019г. (т.1 л.д.152-167); переписка с ответчиком Расуловым А.О. посредством мессенджера WatsApp с приложением фотоматериала (т.1 л.д.174-212, 235-250, т.2 л.д.1-5); заключение дендролога по состоянию дел по озеленительным работам на участке N67 адрес в связи с судебными исками заказчика и исполнителя работ (т.2 л.д.6-9).

Из объяснений представителя ответчика в судебном заседании следует, что посадочный материал не соответствует требованиям, указанным в приложении N1 к договору. 19.07.2019г, ответчик, получив акт выполненных работ, обратился к истцу с претензий и отказался от подписи акта на принятие работ. 30.05.2019г. были окончены работы на участке ответчика. До конца июля истец на участке не появлялся, гарантийные работы по договору не выполнялись. Ответчиком в адрес истца была направлена претензия, перечислены растения, не соответствующие условиям договора. Ответчик не пустил истца со специалистом на участок, поскольку прошло 1, 5 месяца с момента окончания работ, 05.07.2019г. был заключен договор с другим подрядчиком, который осуществлял уход за растениями. Часть высаженных истцом растений оказалась ненадлежащего качества.

В обоснование встречных требований истцом по встречному иску суду представлены: претензия фио от 19.07.2019г. (т.1 л.д.90-92); расчет (т.1 л.д.111-113); договор на поддержание благоустройства и озеленения ландшафта (уход за садом) NУ7-2019г. от 05.07.2019г, заключенный между Расуловым А.О. и ИП фио (т.2 л.д.10-15); акт сверки по договору N12.03.2019. от 12.03.2019 с замечаниями фио (т.2 л.д.16); копия свидетельства о заключении брака (т.2 л.д.212); копия паспорта на имя фио (т.2 л.д.213-215); расчет (т.2 л.д.216-218).

По ходатайству представителя ответчика по делу была назначена и проведена судебная дендрологическая экспертиза, проведение которой поручено адрес Экспертов" фио "Центр экологических экспертиз".

Согласно выводам Заключения эксперта N022662/15/77001/302020/2-49/20 от 26.10.2020г. (т.2 л.д.107-184), растения: бересклет крылатый (зонт) (1 шт.), кизильник блестящий (1500 шт.), ель обыкновенная экстра (1шт), сосны обыкновенные (6 шт.), высаженные ИП фио в 2019г. на принадлежащем Расулову А.О. земельном участке по адресу: адрес, адрес бор", уч.67, не соответствуют условиям Договора N12.03.2019г. по разным причинам, описанных в таблице 1 настоящего Заключения. В настоящее время, оценить качество использованного/высаженного посадочного материала от весны 2019г. не представляется возможным. По декоративности и жизнеспособности спорных растений можно разделить на три группы. К первой группе относятся растения, стабильно поддерживающие декоративность и жизнеспособность на высоком уровне. Уход за ними адекватен. Растений первой группы: ель обыкновенная экстра. Ко второй группе относятся растения, поддерживающие декоративность на довольно высоком уровне, однако уменьшение их жизнеспособности возможно. Для поддержания их жизнеспособности и декоративности необходимо оптимизировать меры ухода. Растения второй группы: липа мелколистная, бересклет крылатый, кизильник блестящий. К третьей группе относятся растения с пониженной декоративностью и ограниченной жизнеспособности. Это связано с прогрессированием развития повреждений и болезней. Оптимизация ухода, не гарантирует улучшения их жизнеспособности, а следовательно, и декоративности. Растения третьей группы - сосна обыкновенная. Учитывая надлежащие уход и содержание за растениями, временной период акклиматизации крупномеров после посадки, а также закупка и посадка нового посадочного материала, причина выявленных дефектов следующие: причина некачественного состояния сосны обыкновенной в количестве 6 шт. - некачественный посадочный материал; причина замены кизильника блестящего в количестве 600 шт. - несоответствие заявленных параметров по Договору N12.03.2019г.

Другие спорные зеленые растения находятся в удовлетворительном состоянии.

Истец в судебном заседании не согласился с выводами судебной экспертизы, представил Рецензию на экспертное заключение, выполненную заместителем директора адрес МГУ им. фио, кандидата биологических наук, члена экспертного совета при Департаменте природопользования и охраны окружающей среды адрес фио, (т.2 л.д.142-147), согласно которой при выезде на участок не были пересчитаны кусты кизильника. При оценке состояния сосен были взяты для микробиологической экспертизы образцы хвои. Только по результатам микробиологических исследований можно определить, болеют сосны шютте или нет. К экспертизе результатом микробиологических исследований не приложено. Из предоставленного ответчиком журнала учета ухода за высаженными растениями усматривается, что растения не получали должного ухода, технологическая карта по соснам грубо нарушена. По состоянию на 25.07.2019г. все 1 500 кизильников были высажены на участке ответчика, что подтверждается Актом сверки. После указанной даты истец на участок не допускался и не вызывался для проведения гарантийной замены погибших кизильников. В настоящее время посадки кизильника сильно загущены (сейчас высажено 10 шт./п.м. вместо 5 шт./п.м.), что ведет к корневой и световой конкуренции и в результате растения будут быстро истощяться и потеряют декоративность. По прошествии двух вегетационных сезонов нельзя оценивать качество посадочного материала. Исходя из состояния деревьев сосны на 11.09.2020г, приростов за 2020г, новых почек, находящиеся на участке сосны можно отнести к категории ослабленных за счет несколько изреженной кроны, что вполне нормально для крупномерных деревьев. В качестве доказательства гибели 600 растений кизильника эксперт приводит счет за покупку 600 кустов. Однако, факт утраты 600 кустов нигде не отмечается. Исходя из плотности посадки кустов кизильника на момент проведения экспертизы следует, что между посаженными в 2019г. кустами, были досажены новые кусты.

Представитель ответчика в судебном заседании не оспаривала выводы судебной экспертизы, пояснив, что по липам претензий не имеется, так как они в удовлетворительном состоянии. Гибель 600 кустов кизильника не была зафиксирована, однако, зафиксирована их покупка. Бересклет поставлен не подстриженный в оговоренной в договоре форме. Одна ель погибла. Сосны оказались не качественными.

В соответствии со ст.ст. 56, 59, 60, 67, 55, 86 ГПК РФ, суд критически оценил рецензию на Экспертное заключение N022662/15/77001/302020/2-409/20 от 26.10.2020г, выполненную заместителем директора адрес МГУ им. фио, кандидатом биологических наук, членом экспертного совета при Департаменте природопользования и охраны окружающей среды адрес фио (т.2 л.д.192-197), поскольку рецензия не является заключением эксперта, а данный документ не свидетельствует о недостоверности и незаконности Экспертного заключения N022662/15/77001/302020/2-409/20 от 26.10.2020г, поскольку мнение другого специалиста, отличное от заключения эксперта, является субъективным мнением этого специалиста, направленным на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела. Кроме того, рецензии на заключение эксперта не предусмотрены ст.55 ГПК РФ в качестве доказательства, а лица, изготовившие и подписавшие рецензию, не привлекались судом к участию в деле в качестве специалистов.

Суд принял во внимание и то, что вышеуказанная рецензия на экспертное заключение выполнена исключительно по заказу ИП фио, при этом составлявшие рецензию лица не были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оценив доказательства в их совокупности, допустимости, достоверности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, с учетом конкретных обстоятельств дела, принимая во внимание, что согласно Акту сдачи-приемки N1 работ по поставке крупномерных растений от 17.04.2019г, ответчиком Расуловым А.О. были приняты без замечаний поставленные истцом растения, в том числе: Бересклет крылатый шар 9 штук, на сумму сумма; сосна обыкновенная 8 штук на сумму сумма; стоимость работ по посадке растений составила сумма; стоимость работ по посадке сосен составила сумма; оплата указанного посадочного материала и выполненных работ по посадке растений произведена ответчиком Расуловым А.О. в полном объеме согласно представленным авансовым распискам от 15.03.2019г. на сумму сумма, от 19.04.2019г. на сумму сумма, от 15.05.2019г. на сумму сумма; поскольку стоимость погибшей ели и ее посадки на общую сумму сумма, истцом в Акте сверки от 25.07.2019г. не учтены; при рассмотрении дела каких-либо объективных доказательств ненадлежащего качества кизильника блестящего и липы мелколистной, в суд не представлено, поставленные истцом в дальнейшем растения и выполненные работы ответчиком оплачены не были, суд, руководствуясь положениями ст. ст. 1, 10,, 15, 307, 309, 310, 702, 711, 720, 721, 723 ГК РФ, п.2 ст.4, ст.29 Закона РФ "О защите прав потребителей", пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика фио денежных средств по договору подряда в размере сумма, согласно представленному Акту сверки от 25.07.2019г, являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При этом судом не приняты во внимание и положены в основу решения суда выводы эксперта фио о том, что причиной замены кизильника блестящего в количестве 600 штук явилось несоответствие заявленных параметров по Договору N12.03.2019, поскольку Расуловым А.О. при рассмотрении встречного иска о гибели кустов кизильника блестящего не заявлялось, доказательств гибели растений не предъявлялось, сам по себе факт покупки ответчиком 600 кустов кизильника блестящего объективно не свидетельствует о гибели или уничтожении ранее высаженных растений. При этом суд учёл, что количество кизильника блестящего экспертом не устанавливалось, имеющиеся растения на участке ответчика, по утверждению эксперта, относятся к растениям, поддерживающим декоративность на довольно высоком уровне, однако уменьшение из жизнеспособности возможно. Для поддержания их жизнеспособности и декоративности необходимо оптимизировать меры ухода.

В силу п.9.3 договора, за несвоевременную оплату выполненных подрядчиком работ, за исключением сумм авансов, при условии предъявления письменного требования подрядчика, подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки за каждый день просрочки в размере 0, 5% от подлежащей оплате заказчиком цены договора (п.4.5 договора), при этом общая сумма неустойки не может превышать стоимость договора.

Истцом ИП фио заявлена к взысканию с ответчика фио неустойка в размере сумма

С учетом положений ст. ст. 329, 330, 333 ГК РФ, Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 г. N263-О, а также признав заявленную истцом к взысканию неустойка в размере сумма явно несоразмерной последствиям нарушенных обязательств, суд первой инстанции снизил ее размер до сумма

Поскольку при рассмотрении иска ИП фио и встречного иска фио в суд не представлено достоверных доказательств, объективно свидетельствующих о ненадлежащем качестве кизильника блестящего, липы мелколистной, бересклета крылатого, а стоимость погибшей ели обыкновенной экстра и ее посадки Расулову А.О. к оплате не предъявлены, суд не нашел оснований для удовлетворения требований фио по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску фио стоимости бересклета крылатого в размере сумма и его посадки в размере сумма; стоимости ели обыкновенной экстра в размере сумма и ее посадки в размере сумма; стоимости кизильника блестящего в размере сумма и его посадки в размере сумма.

При этом суд учёл, что бересклет крылатый, согласно заключению эксперта, относится ко второй группе растений, поддерживающих декоративность на довольно высоком уровне, для поддержания жизнеспособности и декоративного которых необходимо оптимизировать меры ухода. Поскольку форма "зонт" растению придается в результате его декоративной стрижки, отсутствие указанной формы не может расцениваться, как некачественный посадочный материал. Иных требований, в том числе, о снижении стоимости посадочного материала, либо стоимости выполненной стрижки растения, Расуловым А.О. при рассмотрении дела заявлено не было.

Поскольку согласно выводам Заключения эксперта от 26.10.2020г, выполненного фио "Центр Экологических Экспертиз", причиной некачественного состояния сосны обыкновенной в количестве 6 штук, является некачественный посадочный материал, доказательств обратного при рассмотрении дела ИП фио в суд не представлено, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований фио о взыскании с ИП фио стоимости сосны обыкновенной, 6 штук, в размере сумма и стоимости посадочных работ в размере сумма

На основании п.5 ст.28 Закона РФ "О защите прав потребителей" и расчета, представленного Расуловым А.О. (т.1 л.д.74), за период с 25.07.2019г. по 19.12.2019г. начислена неустойка в размере сумма, которая должна быть оплачена ответчиком в размере не превышающим цену отдельного вида выполнения работы (оказания услуги), то есть сумма

Однако суд не согласился с данным расчетом, поскольку общая стоимость 6 штук сосны обыкновенной и работ по посадке составляет сумма

Таким образом, поскольку подлежащая уплате неустойка в размере сумма явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в соответствии со ст.333 ГК РФ, суд правомерно снизил размер неустойки до сумма

С учетом положений ст.15 Закона РФ "О защите прав потребителей", конкретных обстоятельств дела, степени вины ответчика и характера наступивших негативных последствий с ответчика в пользу истца по встречному иску фио взыскана компенсация морального вреда в сумме сумма

В силу п.6 ст.13 Закона РФ "О защите прав потребителей" судом определен размер штрафа в сумме сумма (сумма + сумма + сумма + сумма : 2).

Принимая во внимание вышеизложенное, суд пришел к выводу о несоразмерности подлежащего взысканию штрафа в размере сумма, последствиям нарушенного обязательства и, принимая во внимание заявление ответчика по встречному иску, а также тот факт, что материалами дела не подтверждено наличие негативных последствий для истца фио, соразмерных с применяемой к ответчику ответственностью вследствие просрочки исполнения обязательств, суд обоснованно применил к штрафу положения ст.333 ГК РФ и снизил его размер до сумма

На основании ст.ст. 98, 100 ГПК РФ, руководствуясь принципом разумности и справедливости, с учетом характера настоящего спора, фактического участия представителя в рассмотрении дела, суд взыскал с ответчика фио в пользу истца ИП фио расходы на оплату услуг представителя в размере сумма

Почтовые расходы в размере сумма подтверждены истцом ИП фио соответствующими документами, представленными в материалы дела, и взысканы с ответчика фио в размере сумма

Также с ответчика фио в пользу истца ИП фио в соответствии со ст.98 ГПК РФ взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере сумма, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом фио заявлены требования о взыскании с ответчика фио расходов на оформление нотариальной доверенности в размере сумма, в подтверждение чего в материалы дела представлена копия доверенности и справка нотариуса (т.1 л.д.23, 33).

Учитывая, что указанная доверенность выдана истцом ИП фио представителю на ведение не только дела по настоящему иску, но и на представление его интересов во всех судебных, административных органах и т.д. (т.1 л.д.33), а также принимая во внимание положения п.2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", суд пришел к выводу, что требования ИП фио о взыскании расходов по нотариальному удостоверению доверенности удовлетворению не подлежат.

В силу ст.103 ГПК РФ с ответчика по встречному иску фио взыскана в доход бюджета адрес государственная пошлина в размере сумма

Судебная коллегия приходит к выводу, что решение суда подлежит изменению в части обязания фио возвратить ИП фио 6 сосен обыкновенных, в силу следующего.

Головинским районным судом установлено, что оплата по договору N 12.03.2019 на производство работ по благоустройству и озеленению участка, по адресу: адрес, адрес, участок 67. Оплата производилась тремя платежами, что подтверждается расписками в получении денежных средств. Первый платеж на сумму сумма был осуществлен Расуловым А.О. после двухстороннего подписания акта сдачи-приемки работ по поставке и посадке крупномерных растений от 17. 04. 2019 года, (т.1 л.д. 25) В данном акте, подписанным ответчиком, содержатся сведения о поставленных соснах в количестве 8 шт. п. 18 и 19 акта и работы по посадке сосен. Таким образом, признанные судом некачественным посадочный материал - сосны, были приняты и оплачены ответчиком, также как и работы по их посадке 17.04.2019.

Вывод о том, что сосны являются некачественным посадочным материалом, суд сделал на основании дендрологической экспертизы.

Как указывает представитель истца фиоС, в своей апелляционной жалобе, судом при вынесении решения о взыскании с ИП фио денежных средств и штрафа за некачественный посадочный материал не была разрешена судьба сосен и не принято решение о возврате их ИП фио, таким образом, Расулов А.О. получил и растения и денежные средства.

Судебная коллегия соглашается с указанным доводом апелляционной жалобы и полагает, что в указанное части решение суда следует дополнить, обязав фио возвратить ИП фио - 6 сосен обыкновенных.

В остальной части решение суда следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Довод апелляционной жалобы представителя истца о том, что размер неустойки (штрафа) может быть снижен судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, не может служить оснвоанием для отмены или изменения решения суда.

Учитывая разъяснения п. 71 Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6. пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 ст. 333 ГК РФ).

Вследствие изложенного, снижение неустойки по инициативе суда не противоречит нормам действующего законодательства.

В апелляционной жалобе Расулов А.О. указал о том, что в результате несоответствия поставленных растений (по качеству, количеству и ассортименту), а также фактически выполненных работ относительно указанных в Договоре, и растения и работы не были приняты и, соответственно, ответчиком не были подписаны Акты выполненных работ. Акт сверки, который представлен истцом в материалы дела, ответчик оценил критически, полагая, что в нем содержатся недостоверные сведения, т.к. в нем были указаны растения, которые не были приняты ответчиком, в виду некачественности посадочного материала и выполненных работ. Таким образом, ответчик считал, что суд сделал вывод об объеме фактически выполненных истцом работ исключительно на основании указанного истцом одностороннего акта сверки, а действительная стоимость фактически работ судом не устанавливалась.

Судебная коллегия полагает, что указанный довод подлежит отклонению, т.к. направлен на переоценку собранных по делу доказательств.

При этом, коллегия отмечает, что Расулов А.О. не выполнил требования суда первой инстанции о проведении акта сверки, не предоставив в суд свой вариант акта.

Дополнительные работы, произведенные фио, в суде первой инстанции подтверждались представителем фио, спор был исключительно о качестве посадочного материала и произведенных работ. Объем работ выяснялся судом и наличие растений и выполнение работ по их посадке было установлено дендрологической экспертизой, в ходе которой исследовались все растения, высаженные фио на участке, принадлежащем фио. Также объем и номенклатура растений подтверждена перепиской между Расуловым А.О. и фио и рядом доказательств, представленных Расуловым А.О. в суд первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328 - 330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Головинского районного суда адрес от 26 ноября 2020 года - изменить.

Дополнить резолютивную часть решения следующим:

Обязать Расулова Артура Османовича возвратить ИП фио 6 (шесть) сосен обыкновенных.

В остальной части решение Головинского районного суда адрес от 26 ноября 2020 года оставить без изменения, апелляционные жалобы ответчика фио, представителя ответчика фио - фио, представителя истца ИП фио - фио - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: