Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 июня 2021 г. по делу N 7У-652/2021[77-848/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Накусова А.А, осужденных Проценко А.А, Коноводова С.А, Ореховского В.А. по системе видеоконференц-связи, защитников: адвоката Тхакумачева Р.Ю. и защитника наряду с адвокатом Проценко А.В. в интересах осужденного Проценко А.А, адвоката Качалова К.А. и защитника наряду с адвокатом Коноводовой И.А. в интересах осужденного Коноводова С.А, адвоката Коваленко А.П. и защитника наряду с адвокатом Петренко В.Г. в интересах осужденного Ореховского В.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы адвоката Тхакумачева Р.Ю. в интересах осужденного Проценко А.А, осужденного Коноводова С.А, его защитников - адвоката Качалова К.А. и защитника наряду с адвокатом Коноводовой И.А, осужденного Ореховского В.А. и его защитников - адвоката Коваленко А.П. и защитника наряду с адвокатом Петренко В.Г, кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Гуськова А.С. на приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 19 февраля 2020 года, апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 19 октября 2020 года в отношении Проценко А.А, Коноводова С.А. и Ореховского В.А..

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и представления, выступления осужденных Проценко А.А, Коноводова С.А, Ореховского В.А, их защитников - адвокатов Тхакумачева Р.Ю, Коваленко А.П, Качалова К.А, защитников наряду с адвокатами Проценко А.В, Коноводовой И.А, Петренко В.Г, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Накусова А.А. об изменении судебных решений по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ессентукского городского суда Ставропольского края от 19 февраля 2020 года

Проценко А.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый;

Коноводов С.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый;

Ореховский В.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, не судимый, осуждены каждый по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания каждому исчислен с 19 февраля 2020 года, с зачетом времени содержания под стражей Проценко А.А. и Коноводову С.А. с 31 января 2018 года, Ореховскому В.А. - с 8 августа 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 октября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Проценко А.А. и Коноводов С.А. признаны виновными в том, что в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершили покушение на незаконный сбыт покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Ореховский В.А. признан виновным в том, что в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Тхакумачев Р.Ю. в интересах осужденного Проценко А.А. просит судебные решения отменить в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, уголовное дело передать на новое рассмотрение. Указывает, что отвергая доводы стороны защиты, суд апелляционной инстанции не дал им мотивированную оценку со ссылкой на нормы права; судебная коллегия как на доказательства вины осужденных сослалась на материалы оперативно-розыскной деятельности и показания свидетелей, подтвердивших факт проведения в отношении осужденных оперативно-розыскных мероприятий, между тем, какие-либо оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденных не проводились; о проведении оперативно-розыскных мероприятий не указано в обвинительном заключении, также суд не ссылается в качестве доказательства на оперативно-розыскные мероприятия; отсутствуют признаки совершения преступления в составе организованной группы; доказательства того, что Проценко А.А, Коноводов С.А. и Ореховский В.А. заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений, и умыслом каждого из них охватывалось совершение каждого преступления в составе организованной группы, в материалах дела отсутствуют. Приговор основан на недопустимых доказательствах: протоколах осмотров мест происшествий от 26.01.2018, 27.01.2018, объяснениях Проценко А.А, Коноводова С.А. при отсутствии у последних возможности воспользоваться помощью защитника. Указанные следственные действия проведены без соответствующего поручения, неуполномоченным лицом.

Указывает также, что обвинением не было предоставлено доказательств того, что Герцев Г.В. перечислил денежные средства Коноводову С.А, что Проценко А.А. пользовался сим-картой Мегафон с привязанным к нему аккаунтом Альпочино-Альпочино; сим-карта не была изъята у Проценко А.А. и после того, как Проценко А.А. был взят под стражу, на момент запроса следователя, сим-карта была действующей; показания Проценко А.А. о том, что телефон с указанной обвинением сим-картой был им утрачен в г..Ставрополе, стороной обвинения не опровергнуты; в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании сведений о том, кто в настоящее время является владельцем указанной сим-карты, отказано.

В кассационной жалобе осужденный Коноводов С.А. просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор. Указывает, что судом не дана оценка его доводам о том, что признательные показания были выбиты у него в ходе следствия; указанные в приговоре даты его преступной деятельности ничем не подтверждаются; основными свидетелями являются сотрудники ОНК ОМВД; до его необоснованного задержания у сотрудников ОНК не было фактов сбыта им наркотических средств; ОРМ проведено незаконно; по показаниям понятых, во время предполагаемых изъятий закладок их подзывали и показывали какие-то свертки, фотографировали, а все остальное время они сидели в машине; чтобы откорректировать противоречия, гособвинитель поправлял всех свидетелей; ни один из свидетелей не видел содержание свертков и что в них находилось, свертки для видимости опечатывались. С момента его задержания до 29.01.2018 телефон был у начальника ОНК ОМВД ФИО14 и какие манипуляции он с ним проводил, можно увидеть в биллинг-локациях; указанная в приговоре сим-карта ему никогда не принадлежала. На счет банковской карты ему поступали деньги за работу в московской фирме; данных о том, что ему поступали деньги от ФИО13, судом не установлено. Считает, что нарушен принцип состязательности сторон, не дана оценка доводам стороны защиты; по показаниям специалиста компании Мегафон ФИО31, на момент вменяемых ему обвинений, он не был в местах, указанных обвинением, выполняя функцию обвинения, суд вызвал другого специалиста ФИО15, показания которого не отличались от показаний первого специалиста; его показания в суде и показания свидетеля ФИО16 полностью совпадают, о чем в приговоре даже не упоминается; его причастность к изъятым сверткам фактически ничем не подтверждена, наличие отпечатков пальцев, потожировых отложений на свертках не проверялись. Его знакомство с ФИО1 и поддерживаемые с ним дружеские отношения не являются поводом и доказательством его вины в данном деле.

Считает, что показания ФИО13 о том, что он видел его и он входил в его группу, являются оговором в пользу сотрудников ОНК ОМВД г..Ессентуки; сотрудники ОНК, УФСКН, УНК РФ являются заинтересованными лицами, не могут быть свидетелями и давать показания о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления.

В кассационной жалобе защитник наряду с адвокатом Коноводова И.А. просит приговор и апелляционное определение в отношении Коноводова С.А. отменить и вынести оправдательный приговор. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании; нарушен принцип состязательности сторон; предварительное следствие и судебное разбирательство проведены односторонне и с обвинительным уклоном; уголовное дело в отношении Коноводова С.А. сфабриковано; судом не выполнены требования закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств; протоколы осмотров мест происшествий, объяснения Проценко А.А. и Коноводова С.А. содержат исправления. Явка с повинной дана после задержания, в отсутствии адвоката, в состоянии наркотического опьянения, что позволяет сомневаться в ее добровольном характере и является недопустимым доказательством. Было нарушено право Коноводова С.А. на защиту - адвокат был предоставлен ему только 31 января 2018 года. Алиби Коноводова С.А. не проверялось ни следствием, ни судом, согласно биллинг-локации и показаниям свидетеля ФИО16, он находился в тот день в другой части города. В судебном заседании 3 сентября 2019 года велась аудиозапись, а в протоколе судебного заседания записи об этом нет, что является грубым нарушением закона. Считает, что суд ограничил сторону защиты в представлении доказательств, неоднократно отказав в допросе свидетелей. Судом не учтено, что гособвинитель не опроверг доводов ходатайств об исключении доказательств. Показания в суде оглашались при отсутствии согласия на это стороны защиты; суд необоснованно сослался на показания свидетелей в ходе предварительного следствия; приговор является точной копией обвинительного заключения, что является грубым нарушением уголовно-процессуального закона. Обвинительный приговор основан на показаниях свидетелей - работников полиции, которые являются заинтересованными лицами, очевидцами совершенных преступлений не являлись.

Факты участия Коноводова С.А. в распространении наркотических средств другим лицам не установлено; какие-либо проверочные закупки в отношении Коноводова А.С. не проводились. Имея точную информацию, что Герцев Г.В. занимается сбытом марихуаны, сотрудники ОНК не предприняли мер к установлению источника поставки наркотического средства, не пресекли его действия, а позволили дальше заниматься преступной деятельностью; проверочные закупки в августе и сентябре 2017 года проводились без достаточных оснований и без указания на это процессуальное действие. При завершении судебного следствия судом не предложено сторонам ознакомиться с протоколом судебного заседания; замечания на протокол судебного заседания рассмотрены судьей необъективно, что еще раз доказывает, что судья поддерживает сторону обвинения; исследование содержания телефона проведено в нарушение закона без судебного решения, без проведения экспертизы. Обвинение Коноводова С.А. основано на домыслах; следствием не доказано, что он находился на пер. Серноводском, приобрел наркотическое средство у Герцева. Государственным обвинителем явка с повинной и объяснение, данные в отсутствие защитника, оглашены без указания причины оглашения. Судом апелляционной инстанции не указаны мотивы принятого решения. Не выяснено, являются ли родственниками свидетель - оперуполномоченный ОНК ОМВД и секретарь Ставропольского краевого суда ФИО19 Судебная коллегия не ознакамливалась с жалобами и дополнениями и не применила ч.1 ст.68 УПК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Качалов К.А. в интересах осужденного Коноводова С.А. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, уголовное дело передать на новое рассмотрение. Указывает, что судом не дано оценки доводам стороны защиты о недопустимости в качестве доказательств протоколов осмотров мест происшествий, объяснений Проценко А.А. и Коноводова С.А, полученных без разъяснения права пользоваться помощью адвоката.

В кассационной жалобе осужденный Ореховский В.А. просит прекратить уголовное дело или переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; свидетель ФИО21 не подтвердила в суде свои показания, данные в ходе предварительного следствия, показала, что следователь что-то допечатал на компьютере, то есть фактически дописал ее показания от себя; при допросе ФИО21 в ходе предварительного следствия присутствовал он, что является существенным нарушением и показания ФИО21 не могут быть положены в основу приговора; в основу приговора незаконно, в нарушение ст.56 УПК РФ положены показания свидетеля ФИО25, который имел травму головы. Излагая показания свидетелей ФИО25, ФИО22, ФИО23, указывает, что они содержат противоречия; вопреки требованиям ст.307 УПК РФ суд не указал, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни из доказательств и отверг другие. Считает, что допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, ч.3 ст.123 Конституции, ч.3 ст.15 УПК РФ; уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном; не удовлетворено ни одно из многочисленных, имеющих важное значение для исхода процесса ходатайств стороны защиты; использованы его показания в ходе предварительного следствия, которые он не давал, подписал, не читая и не подтвердил в судебном заседании. В нарушение ст.90 УПК РФ в основу приговора легли показания ФИО13 в ходе следствия. Опознание его ФИО13 произведено с нарушением уголовно-процессуального закона; до опознания, по показаниям ФИО13, они находились в одной автомашине и общались между собой; почти весь текст приговора скопирован с обвинительного заключения, что является существенным нарушением. Положенные в основу приговора содержание телефона и банковские карты его вину в совершении преступления не подтверждают.

Вывод о наличии организованной группы является предположением и не нашел подтверждения в судебном заседании; ФИО13 не был знаком с ним, Коноводовым С.А. и Проценко А.А, не знал их по имени и не пользовался у них каким-либо авторитетом; доказательства того, что они не имели легального источника дохода, в материалах дела отсутствуют; достоверность данных о том, что они заранее договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, в судебном заседании не установлена.

В кассационной жалобе адвокат Коваленко А.П. в интересах осужденного Ореховского В.А. просит судебные решения в части признания Ореховского В.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ отменить, как незаконные, необоснованные и вынесенные с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона; производство по делу прекратить. Приводя показания свидетеля ФИО25, указывает, что они не свидетельствуют о причастности Ореховского А.В. к незаконному сбыту наркотических средств в составе организованной группы, поскольку свидетелем описываются события, произошедшие 20.11.2017, а выемка наркотического средства произведена только ДД.ММ.ГГГГ. Излагая показания свидетеля ФИО21, указывает, что судами не дано правовой оценки пояснениям ФИО21 о том, что следователь подсказывал ей, как правильно написать выражения в протоколе допроса. Судом не дано правовой оценки показаниям ФИО23 о том, что он не присутствовал с самого начала следственного действия. В обоснование вины ФИО4 в совершении преступления суд сослался на мобильный телефон "Samsung", однако в нем отсутствуют сведения, указывающие о причастности ФИО4 к сбыту наркотических средств. Банковские карты, на которые суд сослался в подтверждение вины ФИО4, свидетельствуют лишь о движении денежных средств, не усматривается, что эти денежные средства выручены за распространение наркотических средств. Судом отказано в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, правовой оценке выявленным нарушениям в виде внесенных в протокол неоговоренных исправлений не дано; указание о данном ходатайстве в приговоре не приведено. Судом проигнорировано нарушение требований уголовно-процессуального закона при предъявлении лица для опознания.

В кассационной жалобе защитник наряду с адвокатом ФИО10 в интересах осужденного Ореховского В.А. просит судебные решения отменить и производство по делу прекратить. Анализируя содержание ч.4 ст.228.1 УК РФ, ст.ст.14, 35, 73 УПК РФ, указывает обстоятельства, которые по мнению автора жалобы, подлежат доказыванию. Считает, что факт передачи наркотиков ФИО13 Ореховскому В.А. с целью сбыта, следствием не установлен; наличие устойчивой преступной группы опирается лишь на показаниях ФИО13, являющегося уязвимым для давления на него со стороны следствия; никаких иных фактов, подтверждающих наличие преступной группы, следствие не привело; инкриминируемое Ореховскому В.А. деяние на "адрес" ДД.ММ.ГГГГ не доказано; свидетели ФИО25 и ФИО21 не видели факта закладки ФИО4 наркотика у бетонных плит, данный факт не усматривается и из видеозаписи; достоверных доказательств того, что наркотик, изъятый свидетелем ФИО26 и помещенный в нишу у опоры электропередач ФИО25, принадлежал Ореховскому В.А, следствием не представлено. Отсутствии фотофиксации Ореховским В.А. места у плит по л. Лазарева 20.11.2017 свидетельствует о том, что Ореховский В.А. не осуществлял закладку наркотиков и не виновен в инкриминируемом ему деянии; отсутствуют доказательства размещения данных о закладке 20.11.2017 в сети "Интернет". Обвинение не привело ни одного достаточного доказательства вины Ореховского В.А, использовало предположения и догадки, а также недостоверные данные.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Указывается, что в обоснование вывода о виновности Проценко А.А. и Коноводова С.А. в совершении преступления суд необоснованно сослался на показания сотрудника правоохранительных органов ФИО27, а также на явки с повинной и объяснения, данные без участия адвоката; не может быть признано законным решение суда об уничтожении вещественных доказательств, поскольку материалы уголовного дела в отношении неустановленного лица - "розничного курьера" выделены в отдельное производство; несмотря на то, что срок наказания подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу, суд исчислил всем осужденным срок наказания со дня вынесения приговора.

Изучив уголовное дело, рассмотрев доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Изложенные в жалобах доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, в том числе, события преступлений, а также время и место их совершения, виновность осужденных в содеянном, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Обвинительный приговор в отношении Проценко А.А, Коноводова С.А. и Ореховского В.А. в целом соответствует требованиям ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы суда о виновности осужденных, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначения наказаний.

Выводы суда о виновности Ореховского В.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), а Проценко А.А. и Коноводова С.А. - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), основаны на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно.

Доводы стороны защиты о невиновности осужденных в совершении преступлений судом надлежащим образом проверены и правомерно признаны необоснованными со ссылкой на совокупность исследованных доказательств, в том числе:

- протокол досмотра, в ходе которого 26 января 2018 года у Проценко А.А. обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с веществом серо-зеленого цвета;

- заключение эксперта о том, что изъятое у Проценко А.А. вещество массой 11, 97 г является наркотическим средством - каннабис (марихуаной); на поверхности тампона со смывами с рук и на срезах с ногтевых пластин Проценко А.А, обнаружены следы каннабиноидов - химических соединений, входящих в состав наркотических средств, изготавливаемых из растений конопли (каннабиса, гашиша, гашишного масла);

- данные протоколов осмотра мест происшествия от 26 и 27 января 2018 года, в ходе которых из мест, куда со слов Проценко А.А. им произведены закладки с наркотическим средством, изъяты полимерные пакеты;

- данные протоколов осмотра мест происшествия от 27 января 2018 года, в ходе которых из мест, куда со слов Проценко А.А. и Коноводова С.А, ими произведены закладки с наркотическим средством, изъяты полимерные пакеты;

- заключения экспертов о весе веществ, изъятых при осмотре мест происшествий, о том, что эти вещества являются наркотическим средством - каннабисом (марихуаной);

- показания ФИО13 об обстоятельствах сбыта наркотических средств, о том, что он, как организатор, распределял роль каждого при сбыте наркотических средств; в интернет программе "Telegramm" он создал свой личный аккаунт "@bonygold", зарегистрированный под логином "Ganja", работавшие на него закладчики наркотических средств имели в том числе, учетные записи "Армеец", "Ferz Marvel", последний работал не один, а со своим другом; он лично закладывал наркотическое средство частями для закладчиков, для каждого от 10 до 20 свертков в одном месте, о чем он им сообщал, а они, в свою очередь, перезакладывали наркотическое средство по одному свертку в одном месте, за что получали по 200 рублей за одну закладку после ее продажи; в созданной им преступной группе он поддерживал дисциплину и инструктировал "закладчиков", как нужно правильно работать и при этом не попасться сотрудникам полиции; он не общался с закладчиками вне аккаунта; наблюдал за закладчиками в сумерках на расстоянии 15-20 метров при искусственном освещении, видел их полностью; Ореховский В.А. произвел около 700 закладок, проработал на него примерно с сентября 2017 года по декабрь 2017 года; Коноводов С.А. и Проценко А.А. проработали на него около полумесяца в январе 2018 года, произвели около 100 закладок;

- протоколы предъявления лиц для опознания об опознаниях ФИО13 Проценко А.А, Ореховского В.А. как лиц, работавших на него в качестве закладчиков наркотических средств, использовавших в сети "Интернет" учетные записи "Ferz Marvel" и "Армеец" соответственно;

- содержание информации, содержащейся в мобильных телефонах ФИО13, Коноводова С.А, Проценко А.А, Ореховского В.А, из которой усматривается, что под руководством ФИО13 Коноводов С.А, Проценко А.А. и Ореховский В.А. занимались незаконным сбытом наркотических средств;

- показания Ореховского В.А. в ходе предварительного следствия о том, что он работал на неизвестное ему лицо, использующее в интернете аккаунт "@bonygold", а именно, забирал оставленные для него оптовые закладки с наркотическим средством марихуана и перезакладывал их по отдельности по одному свертку в различных местах, фотографировал и описывал места хранения закладок и отправлял своему работодателю, то есть лицу, использующему аккаунт "@bonygold", последний перечислял ему денежные средства на его киви-кошелек; в период с 01.09.2017 по 01.12.2017 он осуществил более 700 закладок наркотического средства марихуана, за что получил денежное вознаграждение на общую сумму 150 000 рублей; 19 ноября 2017 года он получил от своего работодателя оптовую закладку в виде 20 свертков, один из этих свертков спрятал возле бетонных плит по "адрес"; через некоторое время после осуществления этой закладки работодатель сообщил, что клиент не смог ее найти, он направился к этому месту и не нашел сверток с наркотическим средством и сообщил об этом работодателю;

- показания свидетеля ФИО25, проживающего в "адрес", также на очной ставке с Ореховским В.А. о том, что 20 ноября 2017 года он увидел из окна припаркованный на улице автомобиль "Ауди 100" с регистрационным номером "М 115 КО 26 регион", в салоне сидела девушка, на улице незнакомый парень напротив "адрес", пригнувшись, как ему показалось, что-то прятал возле бетонных плит; данный парень вызвал у него подозрение и поэтому он со своего мобильного телефона все происходящее стал снимать на видео; когда парень сел в автомобиль и уехал, он направился к указанным бетонным плитам, где обнаружил сверток, перемотанный изолентой синего цвета, он поднял этот сверток и отбросил в сторону, сверток залетел в нишу под бетонной конструкцией; вышеуказанного парня он хорошо разглядел; 1 февраля 2018 года он участвовал в качестве понятого при производстве обыска по месту жительства ранее незнакомого ему парня, лицо этого парня показалось ему знакомым, 7 марта 2018 года просматривая видеозаписи в своем телефоне, он вспомнил, что парня, у которого производили обыск, он видел возле своего дома, когда тот прятал сверток у бетонных плит; после чего он решилпосмотреть, на месте ли указанный сверток, осмотрев данное место, обнаружил, что сверток находится на том месте, куда он его выкинул, он позвонил в полицию и сообщил, что обнаружил сверток, в котором возможно находится наркотическое средство; при осмотре места происшествия он добровольно принимал участие, указанный сверток был изъят; 1 марта 2018 года при предъявлении для опознания он уверенно опознал парня, спрятавшего сверток у бетонных плит;

- данные протокола осмотра места происшествия об обнаружении и изъятии у основания бетонной опоры у "адрес" свертка синего цвета;

- заключения эксперта о весе вещества, изъятого при осмотре места происшествия по адресу: "адрес", о том, что данное вещество является наркотическим средством - каннабис (марихуаной);

- содержание видеозаписи от 20 ноября 2017 года, добровольной выданной ФИО25;

- протокол предъявления лица для опознания, в ходе которого ФИО25 опознал Ореховского В.А, как лицо, которое ДД.ММ.ГГГГ у "адрес" организовало тайник-закладку.

При этом судом правомерно признаны достоверными показания ФИО13, Ореховского В.А. в качестве подозреваемого и обвиняемого, и свидетелей обвинения, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, подробны и согласуются с другими исследованными судом доказательствами.

В приговоре суд также сослался на протоколы явок с повинной Проценко А.А. и Коноводова С.А. и их объяснения, принятые в отсутствие защитника. Несмотря на то, что в соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, Проценко А.А. и Коноводову С.А. были разъяснены их права пользоваться помощью защитника, при отсутствии данных об обеспечении возможности осуществления этого права, протоколы явок с повинной и объяснения подлежат исключению из числа доказательств.

Вносимое изменение в приговор не влияет на решение суда о признании явок с повинной смягчающим обстоятельством при назначении наказания Проценко А.А. и Коноводову С.А, поскольку явки с повинной исключаются из числа доказательств в связи с допущенными процессуальными нарушениями закона при их принятии, однако как таковые они по делу были заявлены Проценко А.А. и Коноводовым С.А, поэтому их наличие не может не учитываться в качестве смягчающего обстоятельства.

В приговоре суд также сослался на показания оперуполномоченного ОНК Отдела МВД России по "адрес" ФИО27 об обстоятельствах сообщения ему Проценко А.А. и Коноводовым С.А. производства закладок наркотических средств.

Однако, по смыслу закона следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания данной категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

В связи с этим показания свидетеля ФИО27 в части сообщения ему Проценко А.А. и Коноводовым С.А. обстоятельств совершения преступления подлежат исключению из числа доказательств.

Несмотря на исключение из числа доказательств явок с повинной, объяснений Проценко А.А. и Коноводова С.А, показаний свидетеля ФИО27 об обстоятельствах сообщения ему Проценко А.А. и Коноводовым С.А. совершения преступления, совокупность иных, исследованных в судебном заседании доказательств достаточна для установления обстоятельств совершенных преступлений и виновности осужденных.

Доводы защиты о недопустимости использования в качестве доказательств протоколов осмотра мест происшествий ввиду не разъяснения осужденным права пригласить защитника и неучастие последнего в ходе проведения осмотров, судом проверены и правомерно признаны необоснованными. При проведении осмотров мест происшествия Проценко А.А. и Коноводов С.А. в порядке ст. 91 - 92 УПК РФ задержаны не были; им были разъяснены их права; они не были лишены возможности самостоятельно обратиться с просьбой о предоставлении им возможности связаться с защитником перед началом производства осмотров мест происшествия.

Доводы стороны защиты о недопустимости и других доказательств, аналогичные доводам кассационной жалобы, надлежащим образом проверены как судом первой инстанции, так и в апелляционном порядке и правомерно признаны необоснованными.

Доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости и допустимости. В совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела и оснований для истребования дополнительных доказательств, как об этом указывается в кассационных жалобах, не имелось.

Несогласие осужденных и стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом, не может являться основанием для отмены или изменения судебных решений.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств.

Ходатайства, заявленные в судебном заседании, разрешены судом согласно ст. 271 УПК РФ. Несогласие стороны защиты с результатами их рассмотрения не может свидетельствовать о нарушении принципа состязательности сторон и необъективности суда.

Вопреки доводам кассационных жалоб, существенных нарушений уголовно-процессуального закона в ходе уголовного судопроизводства не допущено.

Суд, надлежащим образом оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и правильно установив фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Ореховского В.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), а Проценко А.А. и Коноводова С.А. - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере в составе организованной группы, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

При этом суд правильно указал в приговоре о том, что организованная группа, в составе которой совершены преступления Проценко А.А, Коноводовым С.А, Ореховским В.А, была создана ФИО13, осужденным за данное преступление в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве в порядке, предусмотренном ст. 317.7 УПК РФ (приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 11 апреля 2019 года).

Организационная и руководящая роль ФИО13 заключалась в вербовке и вовлечении в качестве исполнителей в организованную и руководимую им преступную группу ее участников, осуществлении общих организационных и управленческих функций в отношении созданной им организованной группы, поддержании дисциплины, распределении преступных ролей между участниками группы и координации их действий при совершении преступления, создании в сети "Интернет" аккаунта, через который осуществлялся незаконный сбыт наркотического средства, организации непрерывной поставки наркотического средства участникам преступной группы посредством организации оптовых тайников - "закладок", установлении цен на продаваемое наркотическое средство, получении от "розничных курьеров" информации о местах организованных ими тайников - "закладок" с наркотиком и последующей их продажи через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", контроле поступления от покупателей денежных средств, распределении денег, полученных от продажи наркотических средств, между ним и участниками организованной группы.

Исполнительская роль участников организованной группы - "розничных курьеров" Проценко А.А, Коноводова С.А. и Ореховского В.А. заключалась в получении от ФИО13 из оптовых тайников - "закладок" наркотического средства, расфасованного на определенные дозы, последующем самостоятельном производстве тайников - "закладок" с наркотическим средством, предоставлении ФИО13 информации о точных местах нахождения произведенных ими тайников, количестве наркотического средства в каждом из них, в целях последующего незаконного сбыта наркотического средства неопределенному кругу лиц с использованием сети "Интернет" в интернет-мессенджере "Telegramm" через аккаунт "@bonygold".

Установленные в результате судебного разбирательства данные о том, что созданная ФИО13 для осуществления сбыта наркотических средств группа отличалась устойчивостью, сплоченностью (состав группы на протяжении времени ее действия оставался неизменным, объединенным интересом получения материальной выгоды и наркотических средств для личного употребления), организованностью (в группе имелся руководитель - ФИО13, все члены группы исполняли четко отведенные им роли, в своей деятельности использовали средства и методы конспирации) послужили достаточным основанием для признания данной группы организованной.

Действия Проценко А.А, Коноводова С.А. и Ореховского В.А. по ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно.

Наказание каждому из осужденных назначено справедливое, с учетом всех обстоятельства дела и данных о личности каждого, с применением правил ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ.

Вместе с тем, в нарушение положений ст.72 УК РФ срок наказания каждому из осужденных исчислен со дня вынесения приговора, а не со дня вступления его в законную силу. В связи с чем, приговор и апелляционное определение в этой части подлежат изменению.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия на основании ст.389.13 УПК РФ проверила законность, обоснованность и справедливость приговора и вынесла определение в соответствии с требованиями ст.389.28 УПК РФ, надлежащим образом проверив все доводы апелляционных жалоб.

Согласно материалам дела, вещественные доказательства - наркотические средства уничтожены после вступления приговора в законную силу - 25 декабря 2020 года. Вопреки доводам кассационного представления, данное обстоятельство не влечет отмену либо изменение судебных решений.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 19 февраля 2020 года, апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 19 октября 2020 года в отношении Проценко А.А, Коноводов С.А. и Ореховского В.А. изменить:

- исключить из числа доказательств протоколы явок с повинной Проценко А.А. и Коноводова С.А. (л.д. 64-66, 67-69, т.1); объяснения Проценко А.А. и Коноводова С.А. (л.д. "данные изъяты" показания свидетеля ФИО27 в части сообщения Проценко А.А. и Коноводовым С.А. об обстоятельствах совершения преступления;

- срок наказания каждому из осужденных исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 19 октября 2020 года.

В остальной части судебные решения оставить без изменения

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова