Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 31 мая 2021 г. по делу N 7У-906/2021[77-322/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Харрасовой С.Н, Султанова М.И, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Пономарева А.А, защитника - адвоката Савлиева С.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Савлиева С.Н. в интересах осужденного Нартгишиева Х.Н, кассационное представление заместителя прокурора Республики Дагестан Сайпулаева М.А. на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 11 августа 2020 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационных жалобы и представления, возражения, выслушав выступление защитника - адвоката Савлиева С.Н, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Пономарева А.А, поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от 11 августа 2020 года

Нартгишиев Х.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ранее осужденный:

- 22 декабря 2017 года по ч. 2 ст. 201 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности в коммерческих организациях связанные с осуществлением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций на 1 год;

- 30 апреля 2019 года по ч. 4 ст. 159, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, осужден к лишению свободы по ч. 4 ст. 159 УК РФ (2 преступления) к 2 годам 6 месяцам за каждое, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию частично присоединены наказания по приговорам Ленинского районного суда г. Махачкалы от 22 декабря 2017 года и Советского районного суда г. Махачкалы от 30 апреля 2019 года и окончательно назначено 6 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в коммерческих организациях связанные с осуществлением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций на 1 год.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 12 сентября 2013 года по 14 августа 2014 года и с 17 мая 2017 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Также Нартгишиев Х.Н. признан виновным по ч. 1 ст. 327 УК РФ (2 преступления) с назначением 1 года ограничения свободы за каждое, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 1 году 6 месяцам ограничения свободы. От назначенного наказания освобожден в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось:

Нартгишиев Х.Н. осужден за совершение двух мошенничеств, то есть приобретений права на чужое имущество путем обмана, с причинением ущерба гражданам в особо крупных размерах, а также за двух подделок официальных документов, предоставляющих права, в целях их использования и облегчения совершения других преступлений. Преступления совершены в г. Махачкала Республики Дагестан в период с октября по декабрь 2011 при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Савлиев С.Н, считая приговор незаконными и необоснованным, просит его отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение. Указывает, что государственный обвинитель не представил суду свое мнение относительно доказанности виновности Нартгишиева Х.Н. по каждому обвинению со ссылками на доказательства, не исполнив функцию обвинения, суд взяв на себя функцию обвинения, нарушил принцип состязательности сторон. Судом согласно протоколу судебного заседания не исследованы: заявления Нартгишиева Х.Н. в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД от 10 октября и ДД.ММ.ГГГГ; расписки о получении документов от 10 октября и ДД.ММ.ГГГГ (две расписки), копия доверенности от ДД.ММ.ГГГГ, Договор об ипотеке, Договора купли продажи земельного участка от ДД.ММ.ГГГГ, передаточные акты от ДД.ММ.ГГГГ. Следовательно данные документы необоснованно положены в основу приговора. Показания свидетеля ФИО23 на предварительном следствии (том 2, л.д. 106-109) необоснованно положены в основу приговора, так как оглашены без согласия стороны защиты, ей не предоставлено возможности допросить данного свидетеля после оглашения его показаний. Кроме того, согласно протоколу судебного заседания оглашен лишь лист N уголовного дела. В приговоре отсутствует разграничение доказательств по делу, отдельно по статьям 159 УК РФ и по ч. 1 ст. 327 УК РФ. Суд необоснованно отнесся критическим к показаниям свидетеля ФИО9

В дополнении к кассационной жалобе датированным 5 марта 2021 года адвокат Савлиев С.Н, указывает, что по эпизоду причинения хищения имущества ФИО10 Нартгишиев Х.Н. осужден неправомерно, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела по нему не выносилось. Ранее его подзащитный был осужден по единому эпизоду преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении ФИО11 и его супруги ФИО10, при этом вышестоящие судебные инстанции не приводили оснований для разграничения преступлений. Материалы уголовного дела не содержат сведений о том, что вещественные доказательства по делу были истребованы из сейфа следователя либо из управления Росреестра РД и направлялись для исследования в суд, в этой связи ссылка суда на вещественные доказательства по делу несостоятельна. Считает, что ввиду указания в протоколе судебного заседания лишь начального листа с установочными данными из протоколов допросов свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 и ФИО18, их показания не оглашались и соответственно необоснованно в нарушение требований ст. 240 УПК РФ положены в основу приговора. Судом вопреки требованиям ч. 1 ст. 88 УПК РФ не оценены с точки зрения относимости к обстоятельствам преступлений показания свидетеля ФИО9 Так как адвокат ФИО19, оказывал на предварительном следствии помощь Нартгишиеву Х.Н, будучи лишен ДД.ММ.ГГГГ статуса адвоката, судом неправомерно в основу приговора положено заключение судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, так как с постановлением о назначении данной экспертизы Нартгишиев Х.Н. был ознакомлен совместно с ФИО19 ДД.ММ.ГГГГ.

В дополнении к кассационной жалобе датированным ДД.ММ.ГГГГ адвокат ФИО8, считая приговор незаконным и необоснованным просит его отменить и прекратить производство по уголовному делу. Указывает, что Судом не дана оценка показаниям потерпевших ФИО11 и ФИО10 с учетом их позиции, отраженной в решении по гражданскому иску о восстановлении прав на оспариваемое имущество, жилой дом в городе Махачкале, "адрес", разрешенному в пользу потерпевших по решению Кировского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ. Исходя из данной позиции ранее потерпевшие утверждали, что сами передали документы Нартгишиеву Х.Н. в целях продажи указанной недвижимости, Нартгишиев Х.Н. реализовал данное имущество, хотя они ни договоров, ни доверенностей не подписывали, ни документов, ни денег не получили. Данное решение по гражданскому делу имеет в силу ст. 90 УПК РФ преюдициальное значение, исходя из него на момент возбуждения уголовного дела права ФИО11 и ФИО10 были восстановлены и следовательно они потерпевшими по делу признаны необоснованно. Приводя собственный анализ доказательств по делу, указывает, что судом необоснованно не приняты во внимание показания свидетелей ФИО20 и ФИО17, отраженные в приговоре Советского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Нартгишиева Х.Н. и имеющие силу преюдиции, исходя из показаний данных свидетелей Нартгишиев Х.Н. погашал долги ФИО11 перед банками. Также считает, что ввиду отмены по постановлению Президиума Верховного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговора Кировского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ, в том числе в части осуждения Нартгишиева Х.Н. по ч. 327 УК РФ, ч. 4 ст. 159 УК РФ (эпизод в отношении потерпевших ФИО11 и ФИО10) в связи с незаконным возбуждением уголовного дела, использование доказательств, полученных до данной отмены судебных решений является недопустимым.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Дагестан Сайпулаев М.А, считая приговор незаконными необоснованным, просит его изменить, исключив осуждение за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 и ч. 1 ст. 327 УК РФ, как излишне вмененные; исключить указание на учет при назначении наказания осужденному приговоров Кировского районного суда г..Махачкалы от 12 февраля 2018 года и 28 мая 2018 года, которые отменены судами в кассационном порядке, а также осуждение по приговору Советского районного суда г..Махачкалы от 30 апреля 2019 года и по приговору Ленинского районного суда г..Махачкалы от 22 декабря 2017 года; исключить назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ; квалифицировать действия Нартгишиева Х.Н. по преступлениям в отношении ФИО11 и ФИО10 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, а именно мошенничество, по есть приобретение права на чужое имущество, путем обмана, в особо крупном размере, с назначением наказания в пределах санкции, и назначить ему окончательное наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, с наказаниями, назначенными по приговорам Советского районного суда г..Махачкалы от 30 апреля 2019 года и Ленинского районного суда г..Махачкалы от 22 декабря 2017 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в коммерческих организациях, связанные с осуществлением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ.

Указывает, что Нартгишиев Х.Н. по отмененному постановлением Президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 3 июля 2019 года приговору от 12 февраля 2018 года по настоящему уголовному делу был осужден по ч. 4 ст. 159 и ч. 2 ст. 327 УК РФ, при отмене приговора вопрос об ухудшении его положения никем не ставился, следовательно при новом рассмотрении суд, квалифицировав его действия по ч. 4 ст. 159, ч. 1 ст. 327, ч. 4 ст. 159, ч. 1 ст. 327 УК РФ по тем же фактическим основаниям, ухудшил его положение по сравнению с первоначальной квалификацией по отмененному приговору. Оснований для предъявления более тяжкого обвинения, предусмотренных в данном случае п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ не имелось. Допущенные в досудебном производстве процессуальные нарушения, подлежащие устранению по возвращенному уголовному делу, не должны касаться ни фактических обстоятельств, ни вопросов квалификации действий и доказанности вины обвиняемого, а их устранение не предполагает дополнение ранее предъявленного обвинения. Действия Нартгишиева Х.Н. в отношении ФИО11 и ФИО10 следует квалифицировать как единое преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ. Осуждение Нартгишиева Х.Н. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 и ч. 1 ст.327 УК РФ в предъявленном обвинении и в приговоре не описано с указанием места, времени и обстоятельств их совершения, подделка доверенностей, договоров купли-продажи и актов передачи имущества является способом совершения преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ. Осудив Нартгишиева Х.Н. по ч. 1 ст. 327 и ч. 1 ст.327 УК РФ к ограничению свободы, суд не возложил ограничения, установленные ч. 1 ст. 53 УК РФ, то есть фактически наказание не назначил.

Суд необоснованно учел при назначении наказания отмененные в кассационном порядке приговоры Кировского районного суда г..Махачкалы от 12 декабря 2018 года и 28 мая 2018 года, а также осуждение по приговору Советского районного суда г..Махачкалы от 30 апреля 2019 года и по приговору Ленинского районного суда г..Махачкалы от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку преступления по настоящему делу совершены до вынесения указанных приговоров их учет при назначении наказания противоречит положениям ст. 60 УК РФ. Назначая Нартгишиеву Х.Н. наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ суд применил принцип частичного присоединения наказаний, а не их сложения, чем ухудшил его положение.

В возражениях на кассационную жалобу представитель потерпевшей ФИО10 - ФИО22 просит оставить приговор без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Нартгишиева Х.Н. в совершенных преступлениях являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Доказательства исследованы в судебном заседании и подробно изложены в обжалуемом приговоре, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения обвинительного приговора.

Вопреки доводам кассационной жалобы, согласно протоколу судебного заседания позиция государственного обвинителя соответствует требованиям ст. 246 УПК РФ.

В соответствии со ст. ст. 88, 307 УПК РФ суд привел основания, по которым положил в основу обвинительного приговора одни доказательства, и привел мотивы, по которым отверг доводы стороны защиты о невиновности Нартгишиева Х.Н. в предъявленном обвинении.

Приговор основан на доказательствах, исследованных судом в соответствии со ст. 240 УПК РФ непосредственно в судебном заседании в условиях состязательности и равноправия сторон. В этой связи доводы кассационной жалобы об отсутствии оценки судом содержания искового заявления потерпевших, поданного в порядке гражданского судопроизводства, на предмет возврата похищенного, на содержание иных приговоров, которые, исходя из доводов, имеющих кассационной жалобы, имеют преюдициальное значение, не влияют на достаточность доказательств по делу. Также данные доводы не исключают доказательственного значения исследованных судом, последовательных показаний потерпевших о том, что они не давали разрешения на отчуждение, принадлежащей им недвижимости, документы на отчуждение оформлены по просроченным паспортным данным потерпевшей, исходя из заключений почерковедческих экспертиз установлено, что подписи в документах подделаны. Также принятие мер потерпевшими к возмещению причинённого преступлением ущерба, не свидетельствует об отсутствии состава преступления.

Судом правомерно положены в основу приговора показания свидетелей по делу. ФИО23 допрошен непосредственно в судебном заседании, в условиях состязательности сторон (том 14, л.д. 198-199). Последующее оглашение его показаний (том 14, л.д. 207) соответствует требованиям ч. 3 ст. 281 УПК РФ. Оценка показаний свидетелей ФИО23 и ФИО9 судом осуществлена также с учетом требований ст. 88 УПК РФ.

Оснований согласиться с доводами кассационной жалобы о том, что при оглашении показаний свидетелей оглашался лишь первый лист протокола допроса, не имеется, поскольку после оглашения свидетельских показаний от сторон заявлений или замечаний по оглашенным показаниям свидетелей не поступило (том 14, л.д. 176, 207)

Вопреки доводам кассационной жалобы, судом данные протоколов осмотра документов, признанных вещественными доказательствами по делу (том 8, л.д. 97-159, 151-168) исследованы судом в условиях состязательности и равноправия сторон, (том 14, л.д. 201-204), при этом замечаний и дополнений от участников процесса не поступило.

В материалах уголовного дела имеется постановление о возбуждении уголовного дела от 28 марта 2016 года, то есть после истечения полномочий Нартгишиева Х.Н. в статусе члена территориальной избирательной комиссии - 16 ноября 2015 года (том 1, л.д. 155), возбужденное в отношении Нартгишиева Х.Н. как по факту хищения производственной базы, принадлежащей ФИО11, так и жилого дома, принадлежащего ФИО10 В этой связи доводы кассационной жалобы о не возбуждении уголовного дела несостоятельны. Также несостоятельны доводы кассационной жалобы о нарушении права Нартгишиева Х.Н. на защиту, ввиду его ознакомления с заключением судебной экспертизы при участии адвоката лишенного такого статуса, поскольку судом в основу приговора положены доказательства, исследованные в судебном заседании при участии защитников - адвокатов, владеющим соответствующим статусом.

Правовая оценка содеянного соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Фактические обстоятельства дела, установленные судом, в том числе в части совершения преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК РФ обоснованно признаны судом достаточными для данной квалификации. По смыслу уголовного закона квалификация действий Нартгишиева Х.Н. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 и ч. 1 ст. 327 УК РФ является правомерной (п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 (ред. от 29.06.2021) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате").

Вопреки доводам кассационной жалобы и кассационного представления, квалификацией действий Нартгишиева Х.Р. по совокупности указанных преступлений, соответствующей фактическим обстоятельствам дела, установленным судом относительно хищений указанной производственной базы и жилой недвижимости, то есть того же объема обвинения, положение Нартгишиева Х.Р. не ухудшено, поскольку назначенное за совершение указанных преступлений наказание не превышает наказания, назначенного по ранее отмененному приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от 12 февраля 2012 года, по постановлению Президиума Верховного суда Республики Дагестан от 3 мюля 2019 года с возвращением уголовного дела прокурору г. Махачкалы в порядке ст. 237 УПК РФ, не увеличена тяжесть предъявленного обвинения.

Также при назначении наказания судом наличие предыдущих приговоров приведено в описательно-мотивировочной части приговора при мотивировке наличия либо отсутствия оснований для сложения наказаний, что не ухудшило положение осужденного.

Поскольку Нартгишиев Х.Н. правомерно освобожден от наказания по ч. 1 ст. 327 и ч. 1 ст. 327 УК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, оснований для изменения приговора в данной части ввиду фактического не назначения наказания в виде ограничения свободы, как об этом обоснованно ставится вопрос в кассационной представлении, судебная коллегия по данному уголовному делу не усматривает.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

По кассационному определению Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 20 апреля 2021 года приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 22 декабря 2017 года в отношении Нартгишиева Х.Н. отменен, уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, также по кассационному определению Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2021 года приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 30 апреля 2019 года в отношении Нартгишиева Х.Н. отменен, уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В этой связи указанные судимости подлежат исключению из вводной части обжалуемого приговора, что в силу положений ст. 60 УК РФ влечет смягчение назначенного Нартгишиеву Х.Н. наказания, а также исключение назначения наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ. При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, а назначенное наказание смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 11 августа 2020 года в отношении Нартгишиева Х.Н. изменить:

-исключить из вводной части приговора судимости по приговорам Советского районного суда г. Махачкалы от 30 апреля 2019 года и Ленинского районного суда г. Махачкалы от 22 декабря 2017 года;

-смягчить наказание за каждое из двух преступлений по ч.4 ст.159 УК РФ (преступления в отношении ФИО30 до 2 лет 4 месяцев лишения свободы;

-на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 и ч. 4 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 2 года 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-исключить из приговора назначение наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи С.Н. Харрасова

М.И. Султанов