Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22 июня 2021 г. по делу N 7У-4757/2021[77-2305/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Каримовой И.Г, судей Палий А.Ю, Шушаковой С.Г, с участием прокурора Гринченко О.М, адвоката Кима Д.Т, осужденного ФИО1, при секретаре судебного заседания Беккер И.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ким Д.Т. в интересах осужденного ФИО1 и кассационное представление заместителя прокурора Иркутской области Шергина Р.Ю. на приговор Ангарского городского суда Иркутской области от 2 декабря 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 21 января 2021 г.

Заслушав доклад судьи Каримовой И.Г, выступление осуждённого ФИО1 и его адвоката Кима Д.Т, поддержавших доводы кассационной жалобы, возражавших против доводов кассационного представления, прокурора Гринченгко О.М, полагавшей доводы жалобы необоснованными и поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ангарского городского суда Иркутской области от 2 декабря 2020 г.

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Ангарским городским судом по ч. 1 ст. 264 УК РФ к 2 годам ограничения свободы с лишением права управления транспортными средствами на срок 2 года, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70, 71 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 4 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права управления транспортными средствами на срок 1 год 5 месяцев.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со 2 декабря 2020 г.

В соответствии с ч. 3.3 ст. 72 УК РФ произведен зачет в срок отбытого наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 21 января 2021 г. приговор в отношении ФИО1 изменен: срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, в срок наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, то есть по ДД.ММ.ГГГГ, включительно. Исключено указание при зачете срока наказания на учет требований ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ким Д.Т. выражает несогласие с постановленными решениями, считая их незаконными и необоснованными ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и чрезмерно сурового наказания. Считает, что действия ФИО1 являются соисполнительством в незаконном сбыте наркотических средств, считает установленным, что ФИО1 по просьбе ФИО9 за свои денежные средства приобрел для него марихуану за 2500 рублей, после чего передал ее ему, взамен получив потраченные на покупку деньги, возместив затраты, цену не менял, никакой выгоды он не преследовал и не получил, ФИО9 его марихуаной не угощал. Обращает внимание на отсутствие в деле постановления о проведении ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенного судьей Ангарского городского суда "адрес", о котором указано, что оно исследовалось как доказательство; на то, что в постановлении о расследовании результатов ОРМ, ПТП, СИТКС и протоколах, связанных с проведением ОРМ и рассекречивании их результатов, не сходятся даты, что по мнению защитника говорит об искажении и подмене подлинной информации. Указывает, что по версии оперативного сотрудника им стало известно о сбыте ФИО1 наркотического средства из прослушки телефонных переговоров, а по версии ФИО9 ?он сообщил оперативным сотрудникам эту информацию. Полагает данные противоречия существенными, не устраненными судами первой и апелляционной инстанций. Считает, что для проведения ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ не было никаких оснований и оно проведено незаконно. Обращает внимание на показания ФИО9 в судебном заседании о том, что оперативные сотрудники заставляли его звонить ФИО1 с просьбой достать для него марихуану, в действительности, ФИО1 никогда ему ранее не продавал марихуану, они ее приобретали на совместные денежные средства и совместно употребляли, которым суд не придал значения, не проанализировал их, и в приговоре изложил фактические обстоятельства дела иначе.

Считает необоснованной ссылку суда как на доказательство виновности изъятие при обыске упаковки с надписью " "данные изъяты"". Не согласен с доводами стороны обвинения о том, что вина ФИО1 подтверждается показаниями Сергиенко, так как в материалах дела имеется протокол допроса Сергиенко, из которого следует, что ФИО1B. ему никогда не продавал марихуану, они только на совместные деньги ее покупали и употребляли. В части назначенного наказания также выражает несогласие, считает, что суд не в полной мере учел совокупность смягчающих наказание обстоятельств и данные о личности осужденного, не мотивировал свое решение о невозможности назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ, назначил чрезмерно суровое наказание. Просит приговор и апелляционное определение отменить, производство по уголовному делу в отношении ФИО16 H.B. прекратить.

В кассационном представлении заместитель прокурора Иркутской области указывает о том, что суд оставил без внимания положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из которой следует, что в отношении лиц, признанных виновными в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Полагает, что суд, произведя льготный зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы, неправомерно уменьшил ФИО1 срок отбывания наказания, что препятствует достижению целей наказаний, указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ. Просит приговор в части разрешения вопроса о зачете в срок наказания времени содержания под стражей отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 396-399 УПК РФ. В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, судом установлена на основании всесторонне и полно исследованных в ходе судебного следствия доказательствах, подробно приведенных в приговоре, в том числе на показаниях самого ФИО1 в части, признанной судом достоверными, свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО13, материалах оперативно-розыскной деятельности, заключениях экспертиз о виде и размере наркотических средств.

Все приведенные в приговоре доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для разрешения дела.

Невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности или невиновности осужденного из материалов дела не усматривается.

Суд обоснованно положил в основу приговору показания свидетеля ФИО9, данные им на предварительном следствии, и которым, вопреки убеждению адвоката Кима Д.Т, судом дана надлежащая оценка в совокупности с показаниями, данными этим свидетелем в судебном заседании. Суд полно мотивировал свое решение, почему принимает одни показания и отвергает другие.

Вопреки доводам жалобы адвоката, все возникшие противоречия при допросе свидетелей были устранены путем задавания им дополнительных вопросов и оглашения показаний, данных на предварительном следствии. Противоречий в версиях о том, как и когда стало известно оперативным сотрудникам о причастности ФИО12 к сбыту наркотического средства, не установлено. Версии оперативного сотрудника ФИО13 и свидетеля ФИО9 согласуются между собой, не исключают, а дополняют друг друга, в судебном заседании ФИО13 пояснил, что помимо прослушки телефонных переговоров у него еще была информация от других лиц ? покупателей, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Доводы стороны обвинения о том, что свидетель ФИО18 неоднократно приобретал у подсудимого наркотическое средство марихуану, никак не повлияли на выводы суда, так как виновность ФИО1 подтверждается совокупностью других доказательств. Показания свидетеля ФИО19 судом в основу приговора, в качестве доказательств виновности осужденного, не положены. Доводы жалобы в этой части несостоятельны.

Вопреки доводам жалобы при оценке допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности судом в полной мере учтены требования ст.ст. 75, 89 УПК РФ.

Оснований сомневаться в достоверности содержащихся в результатах проведённых ОРМ сведений у суда не имелось. В соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскные мероприятия проводятся сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у осуждённого преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 указанного Федерального закона задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, установления каналов, способов поставки и сбыта наркотических средств, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Данные требования закона по уголовному делу соблюдены. ОРМ, ограничивающие конституционные права человека и гражданина на тайну телефонных и иных переговоров, сообщений, передаваемых по сетям связи, были проведены с соблюдением требований законодательства, на основании соответствующего судебного решения.

Провокации со стороны оперативных сотрудников судами первой и апелляционной инстанций верно не установлено, так как с начала проведения в отношении ФИО1 ОРМ, он имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения действий противоправного характера, предложение о сбыте наркотического средства не ставило его в положение, исключающее возможность отказаться от предполагаемых действий.

Изъятие в ходе обыска упаковки с надписью " "данные изъяты"" никак не повлияло на квалификацию действий ФИО16 ФИО17, так как ФИО1 осужден за сбыт наркотического средства, которое он передал ФИО9 На экспертизу была представлена растительная масса, изъятая в ходе ОРМ "Проверочная закупка". Доводы кассационной жалобы в этой части также несостоятельны.

Надлежащим образом установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы защитника о том, что в действиях ФИО1 нет противозаконных действий, так как он не имел умысла на обогащение, передав марихуану ФИО9, а просто вернул себе потраченные собственные денежные средства, не говорят о невиновности осужденного.

Как следует из материалов дела, осужденный ФИО1, у которого ФИО9 ранее неоднократно приобретал марихуану, приискал источник приобретения наркотического средства. ФИО1 самостоятельно определилспособ приобретения наркотика и порядок расчета с неустановленным лицом. В этом смысле ФИО9 использовал осужденного в качестве источника приобретения наркотического средства. При таких обстоятельствах с доводами защитника о необходимости переквалификации действий ФИО1 на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ согласиться нельзя.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с положениями ст. 6, 43, 60 УК РФ, по своему виду и размеру отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма. Назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, всех имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех, на которые ссылается защитник в своей жалобе, и отсутствия отягчающих обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Судом верно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64, 73 УК РФ судом обоснованно не усмотрено.

Суд правильно назначил ФИО1 отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор и апелляционное определение в части зачета времени содержания ФИО1 под стражей в срок наказания в виде лишения свободы подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

К таким нарушениям, в частности, относится неправильное применение судом норм Общей части Уголовного кодекса РФ.

Принимая решение о зачете времени содержания осужденного под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, суд не учел, что в силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ положения ч. 3.1 указанной статьи не распространяются на лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

Допущенное судом нарушение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК РФ, является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку неправильное применение правил зачета наказания повлекло необоснованное сокращение назначенного к отбытию срока наказания.

Указанное нарушение не было устранено судом апелляционной инстанции в силу ограничений, предусмотренных ст. 389.24 УПК РФ.

Установленный ст. 401.6 УПК РФ срок для пересмотра вышеназванных судебных решений не истек, а потому препятствий для их отмены по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не имеется.

При таких обстоятельствах состоявшиеся судебные решения в части зачета в срок наказания времени содержания под стражей ФИО1 подлежат отмене с передачей уголовного дела в указанной части на новое судебное рассмотрение в порядке ст.396, 397 УПК РФ в суд первой инстанции, которому при новом судебном рассмотрении необходимо устранить допущенные нарушения уголовного закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление заместителя прокурора Иркутской области удовлетворить.

Приговор Ангарского городского суда Иркутской области от 2 декабря 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 21 января 2021 г. в отношении ФИО1 отменить в части зачета времени его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы с применением повышающего коэффициента кратности.

Уголовное дело в этой части передать в Ангарский городской суд Иркутской области на новое судебное разбирательство в порядке ст. ст. 396-399 УПК РФ иным составом суда.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Кима Д.Т. в защиту интересов ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий: И.Г. Каримова

Судьи: A.Ю. Палий

С.Г. Шушакова