Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 08 июля 2021 г. по делу N 7У-5068/2021[77-2465/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Е.А.

судей Павлова Р.Г, Писаревой А.В.

при секретаре судебного заседания Кузнецовой К.Е.

с участием осуждённой ФИО1

адвоката Щекотова В.О.

прокурора Форналь В.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М, кассационные жалобы осуждённой ФИО1, адвоката Галушко А.Ф. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 10 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 5 ноября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Е.А, выступление прокурора Форналь В.С, полагавшей необходимым отменить судебные решения по доводам кассационного представления, возражавшей против доводов жалоб, выступление осуждённой ФИО1, ее адвоката Щекотова В.О, поддержавших доводы жалоб, возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Ленинского районного суда г. Омска от 10 сентября 2020 года

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка РФ, не судимая, осуждена по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием пяти процентов из заработной платы в доход государства в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 5 ноября 2020 года приговор изменен, определено исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол опознания и протокол очной ставки с участием подозреваемой ФИО1 и свидетеля ФИО7, приведенные в качестве доказательств виновности осуждённой, в остальной части приговор оставить без изменения.

В кассационных жалобах адвокат Галушко А.Ф. и осуждённая ФИО1, выражая не согласие с судебными решениями, просят их отменить, как незаконные, необоснованные и несправедливые, вынесенные с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, производство по уголовному делу прекратить в связи с непричастностью ФИО1 к совершению инкриминируемого ей преступного деяния.

Адвокат Галушко А.Ф. оспаривает законность проведения опознания свидетелем ФИО7 осуждённой ФИО1 Обращает внимание, что свидетель ФИО8 не могла опознать ФИО1 по видеозаписи, изъятой в магазине, поскольку данная видеозапись с камер видеонаблюдения непригодна для идентификации личности по внешним признакам, о чем пояснял эксперт в судебном заседании. Указывает на неполноту проведенного следствия, поскольку согласно видеозаписи с карты потерпевшей произведено две операции, а не шесть, при этом не установлено, кто произвел еще четыре операции по карте - та же самая женщина или иное лицо. Выражает несогласие с выводами суда о схожести ФИО1 с изображением на видеозаписи по телосложению, росту, возрасту и иным приметам. Считает, что из приговора подлежат исключению показания свидетеля ФИО9, так как в судебном заседании он не допрашивался, его показания не исследовались судом первой инстанции.

Осуждённая ФИО1 утверждает о своей невиновности и об отсутствии совокупности доказательств ее вины. Указывает, что с продавцом ФИО7 никогда не была знакома лично, указанный магазин посещала очень редко, в связи с чем продавец не могла ее узнать; свидетель ФИО8 оговорила ее из личных неприязненных отношений, и данный факт не был исследован судебными инстанциями. Обращает внимание на нарушения требований уголовно-процессуального закона при проведении ФИО7 опознания по фотографии. Указывает, что судами не приняты во внимание имеющиеся у нее заболевания правой руки и ноги, которые не позволяли совершить ей указанные в приговоре действия.

В возражениях на кассационные жалобы исполняющий обязанности прокурора Ленинского административного округа г. Омска Тарасенко О.В. предлагает оставить их без удовлетворения, а судебные решения - без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Омской области Тебенькова Е.М. просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе. Указывает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона и разъяснений Верховного Суда РФ в приговоре не приведены конкретные мотивы принятых решений, в частности, в чем именно выразились обман и (или) злоупотребление доверием. Полагает, что изменение юридической оценки действий ФИО1 противоречит уголовному закону и фактическим обстоятельствам. Обращает внимание, что ФИО1, найдя банковскую карту ФИО12, оплачивала ею товары бесконтактным способом, при этом осуждённая потерпевшую и работников торговой организации не обманывала, их доверием не злоупотребляла, ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговой организации не сообщала, в заблуждение их не вводила. Кроме того, ФИО7, являющаяся продавцом-кассиром, в судебном заседании пояснила, что ФИО1 не знала баланс карты, в связи с чем производила частями оплату за товар через терминал, при этом указанный свидетель проверку документов, удостоверяющих личность держателя банковской карты, не производила, участия в осуществлении операций по списанию денежных средств со счета не принимала. Полагает, что изъятие денежных средств со счета происходило без ведома потерпевшей, в ее отсутствие, соответственно завладение имуществом было совершено осуждённой в условиях неочевидности для потерпевшей, то есть тайно, а факт присутствия работника торговой организации в момент расчета банковской картой тайности хищения не исключает. Считает, что в действиях ФИО1 содержатся все признаки преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, в связи с чем квалификация по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ не может быть признана верной, а назначенное наказание справедливым.

В возражениях осуждённая ФИО1 и адвокат Галушко А.Ф. просят кассационное представление оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, возражений, выслушав участвующих в рассмотрения дела лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона по делу допущены.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 307 УПК РФ выводы суда о квалификации преступления должны быть основаны на правильном применении уголовного закона и соответствовать установленным по делу фактическим обстоятельствам, указанным при описании преступного деяния.

Как усматривается из материалов уголовного дела, органами предварительного расследования ФИО1 предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, в тайном хищении денежных средств, хранящихся на расчетном счете потерпевшей путем совершения покупок товаров с использованием банковской карты через бесконтактный терминал оплаты на общую сумму 3030 рублей 90 копеек.

По приговору суда ФИО1 признана виновной за хищение чужого имущества путем мошенничества с использованием электронных средств платежа, совершенное при следующих обстоятельствах.

ФИО1 воспользовалась найденной банковской картой, принадлежащей ФИО12, и возможностью бесконтактного расчета на сумму до 1000 рублей, в магазине " "данные изъяты"", расположенном по адресу: "адрес", не позднее 12 часов 5 минут 7 сентября 2019 года за шесть раз произвела оплату с использованием банковской карты за приобретенную продукцию через электронный терминал, похитив денежные средства в размере 3030 рублей 90 копеек.

Данную квалификацию поддержал и суд апелляционной инстанции, исключив из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол опознания и протокол очной ставки с участием подозреваемой ФИО1 и свидетеля ФИО7, приведенные в качестве доказательств виновности осуждённой.

Однако правильность такой квалификации действий ФИО1 является сомнительной.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, ФИО1, найдя банковскую карту потерпевшей, оплатила ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно, ФИО1 ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщала, и в заблуждение их не вводила.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Согласно материалам уголовного дела ФИО1, найдя банковскую карту ФИО12, оплачивала ею товары бесконтактным способом, при этом осуждённая потерпевшую и работников торговой организации не обманывала и их доверием не злоупотребляла.

Согласно показаниям потерпевшей ФИО12 7 сентября 2019 года до 11 часов она потеряла платежную карту на улице в Ленинском административном округе г. Омска, с использованием которой без ее ведома и согласия со счета списаны денежные средства.

Разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", о том, что действия лица следует квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ в случае, когда хищение имущества осуществляется с использованием принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой, в данном случае неприменимы, поскольку эти разъяснения были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ.

Однако Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

С учетом изложенного вывод суда о наличии в действиях ФИО1 признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, вызывает сомнение. Судом апелляционной инстанции указанные обстоятельства также оставлены без внимания.

Годичный срок со дня вынесения приговора не истек, а потому препятствий для отмены приговора и апелляционного определения по основаниям, влекущим ухудшение положения осуждённой, не имеется.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо дать надлежащую оценку всем обстоятельствам дела с целью определения правильной юридической квалификации действий ФИО1 с учетом положений действующего уголовного закона, принять законное, обоснованное и справедливое решение, обсудив иные доводы кассационного представления, а также проверить доводы кассационных жалоб и дать им оценку.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Омска от 10 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 5 ноября 2020 года в отношении ФИО1 отменить и уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в Ленинский районный суд г. Омска иным составом суда.

Кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. удовлетворить.

Председательствующий Е.А. Чистякова

Судьи Р.Г. Павлов

А.В. Писарева