Апелляционное определение СК по уголовным делам 1-го Западного окружного военного суда от 17 июня 2021 г. по делу N 22-61/2021

Судебная коллегия по уголовным делам 1-го Западного окружного военного суда в составе:

председательствующего - судьи Краснопевцева С.А, судей Карнаухова А.В. и Аверченко В.Д, при помощнике судьи Дмитрике С.И, с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа подполковника юстиции Багина А.Ю, осужденного Гвоздика А.С. и защитника - адвоката Мамченко А.И, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника - адвоката Мамченко А.И. на приговор Псковского гарнизонного военного суда от 19 марта 2021 года, на основании которого военнослужащий войсковой части N

Гвоздик А.С, "данные изъяты"

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет в исправительной колонии общего режима.

Также судом разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденного и о судьбе вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Краснопевцева С.А, выступления осужденного Гвоздика А.С. посредством систем видеоконференц-связи и защитника - адвоката Мамченко А.И. в поддержание доводов апелляционных жалоб, а также военного прокурора подполковника юстиции Багина А.Ю, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Гвоздик признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств при следующих, изложенных в приговоре, обстоятельствах.

В период с 19 до 20 часов ДД.ММ.ГГГГ возле "адрес" Гвоздик с корыстной целью договорился с гражданкой по имени "Саша", действовавшей в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) "Проверочная закупка", незаконно сбыть ей наркотическое средство, за что там же, в то же время "Саша" передала Гвоздику А.С. 2000 рублей.

ДД.ММ.ГГГГ, в период с 19 до 20 часов, на лестничной площадке четвертого этажа одного из подъездов "адрес" Гвоздик согласно ранее достигнутой договоренности передал "Саше" пакет с наркотическим средством, общей массой 0, 19 грамма порошкообразного вещества, которое "Саша" незамедлительно добровольно выдала сотрудникам полиции, проводившим ОРМ "Проверочная закупка".

В апелляционных жалобах защитник - адвокат Мамченко, считает приговор незаконным, необоснованным, ввиду допущенных гарнизонным военным судом существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, просит приговор отменить и оправдать Гвоздика либо направить уголовное дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе суда.

В обоснование автор жалоб полагает, что выводы суда о виновности Гвоздика не подтверждены исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами и сделаны без учета установленных обстоятельств.

Ссылаясь на разъяснения в п. 13 и 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами", защитник утверждает, что в нарушение требований п. 1 ст. 307 УПК РФ в приговоре отсутствует указание на форму вины в виде прямого умысла, а также на обстоятельства его возникновения и дальнейшей реализации, которые должны выражаться в форме приобретения наркотических средств или их изготовления.

Указывая на отсутствие описания данных обстоятельств и в обвинительном заключении, защитник полагает, что это являлось безусловным основанием для возвращения уголовного дела прокурору, в чем судом необоснованно было отказано. При этом вопреки требованиям ч. 2 ст. 256 УПК РФ суд принял решение об отказе в удовлетворения ходатайства о возвращении уголовного дела прокурора без удаления в совещательную комнату, в протокольной форме.

По мнению адвоката, суд первой инстанции в нарушение положений ст. 252 УПК РФ вышел за пределы судебного разбирательства, указав, что Гвоздик договорился с "Сашей" о сбыте наркотического средства, тогда как согласно обвинительному заключению "Саша" в ходе телефонного разговора обратилась к Гвоздику с просьбой о приобретении наркотического средства, чем нарушил право на защиту осужденного, поскольку изменение обвинения не мотивировано в приговоре.

Защитник, ссылаясь на ч. 4 ст. 302 УПК РФ и разъяснения в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в апелляционной жалобе считает, что вывод суда о доказанности вины Гвоздика в совершении незаконного сбыта наркотического средства сделан в отсутствие объективных доказательств, опровергающих показания подсудимого, а мотив, по которым суд опроверг данные показания, свидетельствует о нарушении судом принципов презумпции невиновности и защиты.

Как отмечается автором жалобы, оценка показаний свидетеля "Саши" как достоверных, судом дана без учета показаний Гвоздика и иных представленных стороной защиты доказательств, а также отказа указанного свидетеля отвечать на ряд существенных вопросов, напрямую влияющих на установление виновности осужденного.

При этом, по мнению автора жалобы, без удаления в совещательную комнату, оценки доводов стороны защиты об отсутствии оснований для засекречивания личности "Саши", а также учета показаний свидетеля ФИО9 о наличии близких отношений между "Сашей" и Гвоздиком, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о раскрытии подлинных данных свидетеля "Саши", что нарушает право осужденного на защиту.

Приводя анализ показаний Гвоздика в судебном заседании, автор жалобы приходит к выводу, что осужденный, передав "Саше" принадлежащее ей же наркотическое средство, может нести только административную ответственность за его хранение.

Оценивая положенные в основу приговора доказательства, защитник утверждает, что они, ввиду отсутствия объективных данных о характере разговоров между "Сашей" и осужденным в период проведения ОРМ, не опровергают позицию Гвоздика о возвращении ему "Сашей" сначала денежного долга, а затем получения принадлежащего ей же пакетика, который она могла положить в свою косметичку утром в этот же день, пока Гвоздик находился на службе, поскольку имела ключи от его квартиры.

Оспаривая законность проведения ОРМ в отношении Гвоздика, защитник полагает, что оно проведено при отсутствии законных оснований, поскольку в материалах дела не имеется каких-либо объективных сведений, подтверждающих информацию о подозрении Гвоздика в сбыте наркотических средств, а заявление "Саши", послужившее поводом для проведения ОРМ, каким-либо образом проверено не было.

При таких данных, по мнению автора жалобы, результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора.

В обоснование допущенных судом нарушений требований п. 2 ч. 1 ст. 307 УПК РФ защитник обращает внимание на отсутствие в приговоре оценки доказательств стороны защиты, исследованных в ходе судебного разбирательства: материалов служебного разбирательства, проведенного в войсковой части N; протокола личного досмотра Гвоздика от ДД.ММ.ГГГГ; протокола осмотра телефона, принадлежащего Гвоздику; рапорта оперуполномоченного ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ; документов о не употреблении Гвоздиком наркотических средств, а также показаний свидетелей ФИО10 и ФИО11, согласующимися с показаниями осужденного.

Кроме того, по мнению защитника, суд в нарушение требований ч. 3 и 4 ст. 307 УПК РФ не признал наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, не привел мотивы, по которым не применил при назначении наказания Гвоздику ст. 73 и 64 УК РФ, не мотивировал назначенный срок наказания, что свидетельствует о несправедливости приговора.

Помимо того адвокат Мамченко указывает, что после удаления в совещательную комнату суд первой инстанции, огласив приговор в актовом зале воинской части, дислоцированной на значительном удалении от здания гарнизонного военного суда, а не в зале судебного заседания, в нарушение ст. 298 и 310 УПК РФ нарушил тайну совещательной комнаты.

Также в обоснование допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона в дополнительной апелляционной жалобе защитником отмечается, что: в нарушение требований ч. 2 ст. 273 УПК РФ после оглашения обвинительного заключения государственным обвинителем председательствующий не выяснил отношение подсудимого и его защитника к предъявленному обвинению; при наличии оснований для отложения судебного разбирательства, вопреки требованиям ч. 1 ст. 253 УПК РФ, суд не выносил постановлений о его отложении, а объявлял перерывы на длительный срок, что не предусмотрено уголовно-процессуальным законом.

Ссылаясь на п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ и судебную практику Верховного Суда РФ, адвокат Мамченко утверждает, что в нарушение ст. 245, 259 УПК РФ части протокола судебного заседания не подписаны председательствующим и секретарем, поскольку из содержания протокола судебного заседания не ясно, в какие дни ведение протокола осуществлялось секретарем судебного заседания ФИО12, а в какие - помощником судьи ФИО13 при том, что после возобновления судебного следствия после перерывов судом до участников процесса данная информация не доводилась.

В возражениях государственный обвинитель старший помощник военного прокурора Псковского гарнизона капитан юстиции ФИО14, выражая несогласие с приведенными в жалобах доводами, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в возражениях на них, заслушав выступления сторон, судебная коллегия находит, что выводы гарнизонного военного суда о виновности Гвоздика в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства на основании совокупности исследованных доказательств:

- показаний свидетелей

"Саши", допрошенной с сохранением в тайне данных о ее личности, подтвердившей свое сообщение в правоохранительные органы о продаже ей ранее знакомым Гвоздиком наркотических средств, свое добровольное согласие на участие в ОРМ "Проверочная закупка" с целью изобличения Гвоздика в сбыте наркотических средств, а также обстоятельства своего участия в данном мероприятии, в ходе которого она, договорившись с осужденным, сначала с этой целью ДД.ММ.ГГГГ передала ему 2000 руб, а затем на следующий день получила от него пакетик с наркотическим средством;

ФИО9 - сотрудника полиции УКОН УМВД России по "адрес", которые полностью подтверждают показаниями "Саши" в части ее обращения с заявлением о сбыте наркотических средств Гвоздиком и обстоятельств проведения ОРМ, а также пояснившего о наличии в УКОН до этого оперативной информации об осуществлении такой деятельности осужденным;

ФИО23, сотрудницы УКОН, а также ФИО24 и ФИО25 об обстоятельствах проведения ОРМ;

- данных в протоколе проверки показаний свидетеля "Саши" на месте, материалах ОРМ, заключениях экспертов от ДД.ММ.ГГГГ о содержании в полученном "Сашей" от Гвоздика порошкообразном веществе наркотического средства и от ДД.ММ.ГГГГ по результатам проведения амбулаторной комплексной нарколого-психиатрической экспертизы в отношении обвиняемого.

Вышеприведенные доказательства полно и правильно изложены в приговоре, оценены судом как относимые, допустимые, а в своей совокупности достаточные для признания Гвоздика виновным в сбыте наркотических средств при описанных в судебном решении обстоятельствах.

Вопреки утверждениям защитника, оснований для признания показаний свидетеля "Саши" и результатов ОРМ недопустимыми доказательствами, не имеется.

Свидетель "Саша", для обеспечения ее безопасности, по мотивированному постановлению суду, была допрошена без оглашения подлинных данных о ее личности в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства. Перед допросом председательствующий установилее личность, под подписку разъяснил ее права и обязанности, предусмотренные ст. 56 УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ, предупредил об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной ст. 307 и 308 УПК РФ, о чем сообщил участникам уголовного разбирательства.

В ходе допроса свидетеля сторонам, в том числе Гвоздику и его защитнику, в полном объеме была предоставлена возможность задать вопросы свидетелю по обстоятельствам дела, ее обращения в правоохранительные органы с информацией о сбыте Гвоздиком наркотических средств за денежное вознаграждение, организации и проведении ОРМ, в ходе которого осужденный за 2000 руб. продал ей наркотическое средство.

Несмотря на утверждения защитника, свидетель на основании ст. 51 Конституции РФ был вправе отказаться отвечать на вопросы, касающиеся обстоятельств ее личной жизни либо тех, которые могли указывать на совершение ею противоправных действий, что не свидетельствует о нарушении права на защиту Гвоздика.

Таким образом, порядок допроса свидетеля, предусмотренный ст. 278 УПК РФ, судом не нарушен.

Достаточно полно в ходе судебного разбирательства исследован вопрос о наличии у "Саши" повода к оговору Гвоздика. Судом первой инстанции таких обстоятельств не установлено, не были они приведены Гвоздиком и его защитником ни в судебном заседании гарнизонного военного суда, ни в апелляционных жалобах.

Ссылка стороны защиты на возможность "Саши" оговорить осужденного и выдать принадлежащее ей наркотическое средство за то, которое он, якобы, сбыл за денежное вознаграждение, ввиду наличия, по утверждению Гвоздика, близких интимных отношений с указанным свидетелем, либо с целью создания ею благоприятных условий в связи с ее обвинением в употреблении наркотических средств, являются голословными и какими-либо объективными данными не подтверждаются.

При этом, Гвоздик, утверждая об оговоре, о наличии конфликтов между ними не заявлял, пояснив, что у свидетеля находятся ключи от его квартиры, а "Саша", при условии, что она была допрошена в судебном заседании до допроса Гвоздика, который в ходе предварительного следствия на основании ст. 51 Конституции РФ какие-либо показания по предъявленному обвинению не давал, утверждала об отсутствии между ними долговых обязательств и что свои личные вещи, в частности косметичку, либо какую-либо одежду в квартире Гвоздика она не оставляла.

Поскольку показания "Саши" в деталях согласуются с показаниями других свидетелей, участников ОРМ, обоснованность которых стороной защиты не оспаривается, а также исследованными в судебном заседании письменными и вещественными доказательствами, то они обоснованно были положены судом первой инстанции в основу приговора.

Несмотря на утверждения защитника, показания "Саши" и иные положенные в основу приговора доказательства были оценены судом первой инстанции с учетом доводов Гвоздика в обоснование своей невиновности, которые с приведением достаточно убедительных мотивов, как не нашедшие своего подтверждения, признаны несостоятельными, оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не имеется.

С учетом вышеприведенных выводов не усматривается и каких-либо оснований для признания незаконным и необоснованным, нарушающим право Гвоздика на защиту, постановления гарнизонного военного суда об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты в раскрытии подлинных данных о личности свидетеля "Саши", о чем ставится вопрос в апелляционных жалобах.

Вопреки утверждениям защитника в жалобах, в основу обвинительного приговора обоснованно положены результаты оперативно-розыскного мероприятия, поскольку оно проведено для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 указанного закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования в установленном порядке, закреплены путем производства соответствующих следственных и судебных действий и оценены в приговоре в совокупности с иными доказательствами.

Несмотря на доводы жалоб, описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит описание преступного деяния, с указанием места, времени, формы вины, мотивов и целей преступления, которые установлены на основании совокупности исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств.

В приговоре прямо указано о совершении преступления Гвоздиком с корыстной целью, что с учетом установленных судом фактических обстоятельств совершения им преступных действий свидетельствует о наличии у осужденного прямого умысла на сбыт наркотических средств.

С учетом приведенных выводов, вопреки мнению защитника, не установление в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства времени, места и обстоятельств незаконного приобретения либо изготовления Гвоздиком наркотических средств, что осужденному вменено не было, не может служить основанием как для возвращения уголовного дела прокурору, так и изменения либо отмены приговора. При этом вынесение судом мотивированного постановления об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору без удаления в совещательную комнату, но с занесением его в протокол судебного заседания, не противоречит требованиям ст. 256 УПК РФ.

По этим же основаниям, не является изменением обвинения, нарушающим право Гвоздика на защиту, указание в приговоре о договоре обвиняемого с "Сашей" на незаконный сбыт ей наркотических средств, а не о том, что "Саша", действующая в рамках ОРМ, выступила с таким предложением первой, как об этом отражено в обвинительном заключении.

Отсутствие в приговоре оценки доказательств стороны защиты, пере-численных в апелляционных жалобах, содержащих сведения о выдвинутой Гвоздиком в ходе служебного разбирательства в воинской части версии своей невиновности, при достаточности доказательств вины осужденного, приведенных в приговоре, а также мотивированной оценки совпадающих с данной версией показаний Гвоздика в суде, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое могло служить основанием для отмены приговора, не является.

Принимая во внимание установленные фактические обстоятельства совершения Гвоздиком преступления, квалификация противоправных действий осужденного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Вопреки утверждениям в апелляционных жалобах, как видно из содержания приговора, судом учтены смягчающие наказание Гвоздику обстоятельства.

Так судом принято во внимание, что Гвоздик в период прохождения военной службы характеризуется положительно, оказывает финансовую помощь своим родным, активно занимается спортом, выступает за хоккейную команду соединения, в свободное от службы время занимается тренерской работой, преступление совершил впервые.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. При этом требований обязательного указания в приговоре об отсутствии отягчающих обстоятельств, на что указывается защитником, уголовно-процессуальный закон не содержит.

Вместе с тем, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного Гвоздиком преступления и фактических обстоятельств содеянного суд пришел к обоснованным выводам о возможности достижения целей наказания, определенных в ч. 2 ст. 43 УК РФ, только при назначении наказания в виде реального лишения свободы, и отсутствии оснований для снижения категории преступления в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Решение суда о невозможности назначения осужденному, как военнослужащему, дополнительного наказания в виде ограничения свободы в силу ч. 6 ст. 53 УК РФ является правильным.

При таких обстоятельствах наказание, как по виду, так и по сроку, назначено в соответствии с требованиями ст. 6 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, сведений о его личности, смягчающих наказание обстоятельств, в пределах санкции ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, которая в качестве основного наказания предусматривает только лишение свободы, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что данных, позволяющих признать приговор в части назначенного Гвоздику наказания несправедливым, из материалов уголовного дела не усматривается, как и отсутствуют основания для применения в отношении него положений ст. 64 и 73 УК РФ.

Утверждения защитника об обвинительном уклоне при рассмотрении судом дела, что доказывает, по ее мнению, и провозглашение приговора в расположении воинской части в присутствии личного состава, являются голословными, поскольку судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов равноправия и состязательности сторон, с участием осужденного и его защитника, которым в судебном заседании была предоставлена возможность в полном объеме реализовать свои права. При таких обстоятельствах само же по себе провозглашение приговора не в здании гарнизонного военного суда не является нарушением уголовно-процессуального закона.

Вопреки заявлению в апелляционной жалобе, после изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, председательствующий выяснил у Гвоздика понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и в чем именно, на что подсудимый указал, что на данный вопрос он ответит после предоставления доказательств стороной обвинения (т. 4, л.д. 20), то есть требования ст. 273 УПК РФ судом соблюдены.

Защитником не приведено и из материалов уголовного дела не усматривается существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли служить основанием для отмены приговора, связанных с отложением либо объявлением перерывов в судебном заседании.

В силу требований ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем, а в случае, если ведение протокола председательствующим поручено помощнику судьи, - председательствующим и помощником судьи. При этом обязательное изготовление протокола судебного заседания по частям законом не предусмотрено.

Как следует из содержания протокола судебного заседания, он по частям изготовлен не был, председательствующий в ходе судебного разбирательства довел до участников процесса фамилии, имена и отчества изготавливающих протокол секретаря судебного заседания ФИО15 и помощника судьи ФИО13, основания для их отвода, выяснил наличие отводов к ним.

Протокол в целом подписан председательствующим, секретарем судебного заседания и помощником судьи, что соответствует вышеприведенным требованиям уголовно-процессуального закона.

Кроме того, защитник - адвокат Мамченко, принимавшая непосредственное участие в судебном разбирательстве, после изготовления протокола судебного заседания в суде первой инстанции была ознакомлена с ним, однако каких-либо замечаний на него не подала.

Не состоятельными являются и доводы в апелляционных жалобах о нарушении судом тайны совещательной комнаты при постановлении приговора.

По смыслу ст. 298 УПК РФ приговор постановляется судом в совещательной комнате. Во время постановления приговора в этой комнате могут находиться лишь судьи, входящие в состав суда по данному уголовному делу, которые не вправе разглашать суждения, имевшие место при обсуждении и постановлении приговора, или иным способом раскрывать тайну совещания судей.

Объективных данных о постановлении и подписании судом приговора вне рамок совещательной комнаты либо о раскрытии тайны совещательной комнаты из материалов уголовного дела не усматривается, не приведены они и защитником в жалобах, а провозглашение приговора в помещении, расположенном вне здания суда, безусловно, об этом не свидетельствует.

Поскольку судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не допущено, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

В силу изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Псковского гарнизонного военного суда от 19 марта 2021 года в отношении Гвоздика А.С. оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитника - адвоката Мамченко А.И. - без удовлетворения.

Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в Кассационный военный суд через Псковский гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденным - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

"данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

Судья 1-го Западного окружного

военного суда С.А. Краснопевцев