Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 23 июня 2021 г. по делу N 33а-431/2021

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А, судей Зари А.И, Шуайпова М.Г, при секретаре судебного заседания Гребневой В.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 28 января 2021 года, которым отказано в удовлетворении заявленных требований капитан-лейтенанта Дегтева Георгия Анатольевича о признании незаконными действий командира и аттестационной комиссии Пограничного управления ФСБ России по Республике Дагестан, (далее - Пограничное управление), связанных с порядком проведения аттестации истца.

Заслушав доклад судьи Зари А.И, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Арефьева М.С, полагавшего необходимым оставить решение суда без изменения, судебная коллегия

установила:

Дегтев Г.А. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил суд признать незаконными порядок проведения и выводы аттестационной комиссии Пограничного управления (протокол от 19 ноября 2020 года N 54) о несоответствии его занимаемой воинской должности и необходимости досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований истца отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении его требований.

В жалобе приведены следующие доводы:

- судом необоснованно оставлено без внимания то, что аттестационный лист, представленный на заседание аттестационной комиссии, в отношении него был составлен не его непосредственным начальником - начальником отделения в "адрес" Службы в г. Каспийске Пограничного управления (далее - отделение в "адрес"), а иным должностным лицом - начальником Службы в г. Каспийске Пограничного управления (далее - Служба);

- суду не был представлен лист проведенной с ним перед заседанием аттестационной комиссии беседы, а поэтому выводы суда о том, что такая беседа проводилась, основанные только на показаниях офицера службы кадров Пограничного управления А.В, являются ошибочными;

- решение аттестационной комиссии принято незаконным составом, поскольку на ее заседании присутствовало менее 2/3 от списочного состава членов аттестационной комиссии, состоящей из 15 человек.

- являются ошибочными выводы суда о том, что начальник отдела кадров Пограничного управления, одновременно являющийся заместителем начальника данного Пограничного управления, мог являться председателем аттестационной комиссии Пограничного управления. При этом судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства о допросе в качестве свидетеля председателя аттестационной комиссии А.В.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве условий контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подпункта "в" п. 2 ст. 51 указанного Федерального закона и подпункта "в" п. 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8, следует, что если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно по результатам аттестации.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П, подпункт "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не противоречит Конституции Российской Федерации в той мере, в какой содержащееся в нем положение по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования допускает досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий - учитывая характер ранее совершенных им дисциплинарных проступков, за которые он уже привлекался к дисциплинарной ответственности, наличие неснятых дисциплинарных взысканий и иные юридически значимые обстоятельства, а также специфику служебной деятельности этого военнослужащего - перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

По делу установлено, что Дегтев Г.А. проходит военную службу по контракту в должности государственного инспектора Российской Федерации по государственному контролю в сфере охраны морских биологических ресурсов группы режимно - контрольных мероприятий отделения в "адрес".

В период службы к нему неоднократно применялись дисциплинарные взыскания, а именно в виде четырех выговоров и двух строгих выговоров за совершение административного правонарушения, за которое военнослужащий несет дисциплинарную ответственность, за нарушение правил несения пограничной службы, за нарушение требований командования по сохранности имущества, за нарушение положений Административного регламента ФСБ России по исполнению государственной функции по осуществлению государственного контроля в сфере охраны морских биологических ресурсов, за нарушение должностных обязанностей, что подтверждается приказами начальника Службы от 4 апреля 2019 года N 106, от 18 июля 2019 года N 263, от 31 декабря 2019 года N 499, от 23 января 2020 года N 15 от 30 сентября 2020 года N 363 и приказом начальника Пограничного управления от 24 апреля 2020 года N 180.

Примененные к Дегтеву Г.А. дисциплинарные взыскания до проведения в отношении него аттестации он не оспаривал.

Ввиду неоднократного привлечения Дегтева Г.А. к дисциплинарной ответственности в октябре 2020 года начальник Службы в г. Каспийске ходатайствовал перед вышестоящим командованием о проведении его аттестации на предмет выполнения им условий контракта о прохождении военной службы.

В пункте 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Как следует из статьи 26 Положения о порядке прохождения военной службы, аттестация проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования.

Порядок аттестации военнослужащих Пограничного управления установлен Инструкцией о порядке организации и проведения аттестации военнослужащих органов федеральной службы безопасности (далее - Инструкция), утвержденной приказом ФСБ России от 9 января 2008 года N 3/дсп.

Согласно пунктам 9 и 10 Инструкции на аттестуемого военнослужащего его непосредственным (прямым) начальником из числа офицеров составляется аттестационный лист. В разделе 1 аттестационного листа составляется и подписывается непосредственным (прямым) начальником отзыв об исполнении военнослужащим общих, должностных и специальных обязанностей за аттестационный период (далее - отзыв) и представляется по команде для заключения по нему прямых начальников. Оформление отзыва осуществляется путем подчеркивания в разделе 1 аттестационного листа конкретных характеристик соответствующих военнослужащему.

Как видно из копии аттестационного листа в отношении Дегтева Г.А, он составлен начальником Службы, который по отношению к Дегтеву Г.А. является прямым начальником.

Поскольку пунктом 9 Инструкции предусматривается составление аттестационного листа как непосредственным, так и прямым начальником, то довод Дегтева Г.А. о том, что в отношении него аттестационный лист составлен неполномочным должностным лицом, является ошибочным.

К тому же допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля начальник Службы М.Ю. показал, что им составляется аттестационный лист в отношении Дегтева Г.А. в связи с тем, что он представлялся для проведения аттестации вышестоящей аттестационной комиссией Пограничного управления. В случае, если военнослужащий представляется на заседании аттестационной комиссии самой Службы, то аттестационный лист в отношении такого военнослужащего составляется его непосредственным начальником.

Кроме того, допрошенный в качестве свидетеля во исполнение судебного поручения суда апелляционной инстанции председатель аттестационной комиссии Пограничного управления А.В. показал, что на заседании аттестационной комиссии Пограничного управления при аттестации Дегтева Г.А. с целью выяснения качества его служебной деятельности, помимо исследования представленных на аттестацию документов, был опрошен и его непосредственный начальник - начальник отделения в "адрес" М.Ю, который отрицательно его характеризовал.

Данная характеристика совпадает с отрицательным отзывом в отношении Дегтева Г.А, содержащемся в его аттестационном листе, с которым он был ознакомлен 3 ноября 2020 года, что подтверждается его подписью в этом документе.

Свою подпись а аттестационном листе Дегтев Г.А. не отрицал. При этом его заявление о том, что им был подписан только последний лист аттестационного листа опровергается показаниями свидетеля А.В, о том, что 3 ноября 2020 года он по поручению заместителя начальника Службы лично ознакомил Дегтева Г.А. с аттестационным листом, который был ему представлен в полном объеме и подписан начальником Службы. Более того, при ознакомлении с аттестационным листом с Дегтевым Г.А. была проведена беседа, в том числе, по содержанию аттестационного листа.

Поскольку названный свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, какой-либо неприязни к истцу не испытывал и его показания согласуются с материалами дела, суд обоснованно положил их в основу решения.

Согласно требованиям пункта 15 Инструкции заседание аттестационной комиссии считается правомочным, если на нем присутствует не менее двух третей ее членов.

Приказом начальника Пограничного управления от 23 октября 2020 года N 173/дсп утвержден состав аттестационной комиссии данного управления из 15 членов аттестационной комиссии. Следовательно, требованиям Инструкции о необходимости присутствия на заседании аттестационной комиссии не менее двух третей ее членов в данном случае соответствовало присутствие на заседании аттестационной комиссии не менее 10 членов аттестационной комиссии.

Как видно из копии протокола заседания аттестационной комиссии Пограничного управления от 19 ноября 2020 года и справки заместителя начальника Пограничного управления от 17 мая 2021 года N 8/705, на заседании аттестационной комиссии при рассмотрении Дегтева Г.А. присутствовало 10 членов аттестационной комиссии и секретарь данной комиссии.

В судебном заседании при исполнении судебного поручения апелляционного суда были допрошены все 10 членов аттестационной комиссии, указанных в протоколе заседания аттестационной комиссии Пограничного управления от 19 ноября 2020 года, а также секретарь аттестационной комиссии М.А, которые, каждый в отдельности, подтвердили, что они принимали участие в заседании при проведении аттестации Дегтева Г.А.

Оснований не доверять показаниям названных свидетелей, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, судом не установлено. Не указаны таковые основания и истцом, который присутствовал при допросе членов аттестационной комиссии.

Поэтому судебная коллегия находит необоснованным довод жалобы о том, что заключение в отношении Дегтева Г.А. дано составом аттестационной комиссии при отсутствии надлежащего кворума.

Необоснованным является и довод жалобы о том, что заместитель начальника Пограничного управления - начальник отдела кадров А.В. не мог являться председателем аттестационной комиссии. Исполнение им этих обязанностей не противоречит требованиям подпункта "а" п. 2 ст. 27 Положения о порядке прохождения военной службы, в соответствии с которыми председателем аттестационной комиссии может являться как первый заместитель командира, так и заместитель командира воинской части.

Таким образом, гарнизонным военным судом правильно установлено, что порядок проведения аттестации Дегтева Г.А. нарушен не был, сам он присутствовал на заседании аттестационной комиссии, которая была проведена полномочным составом, ему была предоставлена возможность довести свою позицию до членов аттестационной комиссии, ходатайств об отложении заседания аттестационной комиссии с целью предоставления дополнительных документов, его характеризующих, он не заявлял. При этом членами аттестационной комиссии был изучен не только представленный в отношении Дегтева Г.А. отзыв, но и выслушан его непосредственный начальник, который его отрицательно характеризовал

При таких данных гарнизонным военным судом принято обоснованное решение об отказе в удовлетворении иска Дегтева Г.А... а поэтому его апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 309 и 311 КАС Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 28 января 2021 года по административному исковому заявлению Дегтева Георгия Анатольевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Кассационная жалоба (представление) могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи