Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 13 апреля 2021 г. по делу N 22-2059/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего судьи Азовцева О.А, судей Ивановой Л.В. и Кулаковской Л.А, с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Дытченко Л.В, осужденного Пескина Р.Г. посредством системы видеоконференц-связи.

адвоката Булавенко А.Ю, представившего удостоверение N... и ордер N.., в защиту осужденного Пескина Р.Г, при секретаре Скворок Е.С, рассмотрела в апелляционном порядке 13 апреля 2021 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Пескина Р.Г. и действующего в его защиту адвоката Булавенко А.Ю. на приговор Невского районного суда Санкт-Петербурга от 07 декабря 2020 года, которым

Пескин Роман Григорьевич, "... ", гражданин Российской Федерации, "... " ранее судимый:

-11 августа 2011 года Приморским районным судом Санкт-Петербурга по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей, с применением положений ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно с испытательным сроком 2 года;

-20 марта 2013 года Приморским районным судом Санкт-Петербурга по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 11 августа 2011 года. В соответствии с положениями ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 27 сентября 2016 года освобожден условно-досрочно на основании постановления Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 08 сентября 2016 года на срок 10 месяцев, осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания Пескину Р.Г. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания по данному уголовному делу время содержания Пескина Р.Г. под стражей в период задержания с 12 ноября 2019 года по 14 ноября 2019 года, а так же в период с 07 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Азовцевой О.А, объяснения осужденного Пескина Р.Г. и адвоката Булавенко А.Ю, мнение прокурора Дытченко Л.В, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Приговором Невского районного суда Санкт-Петербурга от 7 декабря 2020 года Пескин Р.Г. признан виновным в покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

На данное судебное решение осужденным Пескиным Р.Г. подана апелляционная жалоба и дополнения к ней, в которых указывается на незаконность приговора суда и наличие оснований для переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ, либо на ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Оспаривая выводы суда о доказанности вины в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, осужденный указывает на то, что его сотовый телефон, признанный вещественным доказательством, не содержит сведений, устанавливающих его вину. Кроме того, в ходе предварительного и судебного следствия данное вещественное доказательство не было надлежащим образом осмотрено, а достоверность содержащейся в нем информация не проверена.

Вместе с тем, как указывает осужденный, он был зарегистрирован в мессенджере "Телеграмм" и пользовался сайтом "... " не в целях распространения наркотических средств, а для их приобретения для личного употребления, о чем он пояснил в судебном заседании. Кроме того, вопреки выводам суда, удалить историю переписки на странице другого пользователя в указанном мессенджере невозможно, каждый пользователь может удалить сообщения только со своей страницы. Таким образом, будучи задержанным с применением наручников, он не мог удалить из своего телефона переписку, в том числе, с пользователем под ником "... "

Это обстоятельство, по мнению осужденного, подтверждает, что в день задержания и в последующем в ходе предварительного следствия, он, будучи введенным в заблуждение сотрудниками правоохранительных органов, оговаривал себя. Кроме этого, полученное при задержании объяснение он дал в отсутствие адвоката.

Осужденный в жалобе также указывает на необоснованность выводов суда о том, что он (Пескин) используя мобильный телефон "Хонор ДжэйЭсЭн-Эль21" сфотографировал участок местности у "адрес", после чего был задержан, однако данная фотография не была приобщена к материалам дела, соответственно выводы суда являются голословными. Также к материалам дела не были приобщены 4 банковские карты, которые изымались в ходе его личного досмотра, их содержимое не исследовалось, а потому в ходе судебного следствия также не был доказан корыстный мотив преступления. При этом он (Пескин) не давал показаний о получении вознаграждения за реализацию наркотических средств, был трудоустроен в "... " получал заработную плату.

В апелляционной жалобе адвокат Булавенко А.Ю. указывает на несправедливость приговора суда ввиду его чрезмерной суровости.

В обоснование жалобы просит учесть, что Пескин Р.Г. указывал помощь в раскрытии и расследовании преступления путем дачи последовательных правдивых показаний в ходе предварительного следствия, чистосердечно раскаялся в содеянном, имеет гражданство РФ и место жительства в Санкт-Петербурге.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель - помощник прокурора Невского района Санкт-Петербурга Рогов А.С, указывая на законность и обоснованность обжалуемого приговора, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный Пескин Р.Г. поддержал доводы своей апелляционной жалобы и дополнений к ней частично, просил приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, указывая, что он не занимался сбытом, а был посредником, получал и делал закладки наркотических средств без материальной выгоды, жалобу адвоката Булавенко А.Ю. поддержал, просил смягчить наказание. Адвокат Булавенко А.Ю. разделил позицию своего подзащитного, просил приговор изменить, действия Пескина Р.Г. переквалифицировать, наказание смягчить.

Прокурор Дытченко Л.В. возражала против доводов жалоб, полагала приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Судебная коллегия, изучив доводы апелляционных жалоб, дополнений, возражений, выслушав мнение сторон, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, вина осужденного Пескина Р.Г. в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, установлена совокупностью собранных доказательств.

В основу приговора судом обоснованно положены:

результаты оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от 12 ноября 2019 года, проведенного сотрудниками "... " отдела полиции УМВД России по Невскому району Санкт-Петербурга, по итогам которого по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, был задержан Пескин Р.Г;

акт личного досмотра от 12 ноября 2019 года, согласно которому в присутствии понятых был произведен личный досмотр Пескина Р.Г, в ходе которого последний сообщил, что при себе имеет 6 свертков с наркотическим средством метадон, после чего при производстве личного досмотра из правого наружного кармана куртки темно-синего цвета, надетой на нем был изъят фрагмент упаковки желтого цвета с маркировкой "... " с 6 свертками из липкой ленты желтого цвета, а так же из левого наружного кармана изъят мобильный телефон "Хонор", IMEI 1: 867573044964953, IMEI 2: 867573044978961 с установленной внутри сим-картой оператора "Билайн" с абонентским номером - "... " и сим-картой оператора "Билайн", с абонентским номером - "... ". Фрагмент упаковки желтого цвета с маркировкой "... " в котором находились 6 свертков из липкой ленты желтого цвета упакован в пакет, горловина которого перевязана нитью концы которой скреплены и опечатаны отрезками белой бумаги с оттиском штампа "... ", на котором расписались все участвующие лица. Мобильный телефон не упаковывался. По поводу изъятого досматриваемый Пескин Р.Г. пояснил, что около месяца трудоустроен в качестве закладчика через социальный мессенджер "Телеграмм", там его курирует "... " таким образом, он периодически получает большие закладки типа бомба, которые уже расфасованы, после чего он идет и делает закладки. 12.11.2019 года около 10:30 ему поступило сообщение от "... ", где было сказано сколько находится в бомбе и где она находиться, а именно: "адрес" за кирпичным забором и так же была прислана фотография с указанием точного места, после чего он проследовал в указанное место где забрал данную бомбу и проследовал по местам закладок, таким образом, он разложил 14 закладок места, которых он может показать, а оставшиеся 6 находились при нем до момента его задержания;

заключение эксперта N9/Э/5162-19 от 26.11.2019 года, согласно которому представленные на исследование кристаллические вещества белого цвета, массами: N 1-0, 42г; N 2-0, 43г; N 3-0, 43г; N 4-043г; N 5-0, 43г; N 6-0, 42г, изъятые у гр. Пескина Р.Г. являются смесями, содержащими наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин). (л.д. 34-35)

протокол осмотра места происшествия от 12.11.2019 с фототаблицей к нему, согласно которого в указанную дату в период времени с 16:00 до 16:30 в присутствии понятых К. и Н, оперуполномоченным П, получив сообщение от Пескина Р.Г. о тайнике-закладке, произведен осмотр участка местности у парадной "... " в Санкт-Петербурге, слева от входной двери, у канализационного люка, под древесным листом обнаружен и изъят сверток из липкой ленты желтого цвета, который был упакован в прозрачный полиэтиленовый пакет; (л.д. 79-85)

заключение эксперта N9/Э/5163-19 от 27.11.2019, в соответствии с которым представленное на экспертизу кристаллическое вещество белого цвета, массой 0, 46 г, является смесью, содержащей наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин) (л.д. 92-94);

показания свидетеля Н, согласно которым 12 ноября 2019 года в "... " отделе полиции он принимал участие в качестве понятого в ходе личного досмотра мужчины, который представился как Пескин Р.Г, пояснившего, что при имеет 6 свертков с наркотическим веществом метадон. При личном досмотре Пескина Р.Г. сотрудником полиции из правого наружного кармана куртки темно-синего цвета, надетой на досматриваемом, был изъят фрагмент упаковки желтого цвета с маркировкой "... " в котором находится 6 свертков из липкой ленты желтого цвета; из левого наружного кармана изъят мобильный телефон "Хонор" в корпусе черного цвета с установленной внутри сим-картами оператора "Билайн" с абонентским номером "... " и "... ". По поводу изъятого Пескин Р.Г. дал пояснения, изложенные в акте его личного досмотра, который подписывался всеми участвующими лицами, замечания и дополнения ни кем из присутствующих не высказывались. Все действия сотрудника полиции при производстве личного досмотра Пескина Р.Г. он видел. Какого-либо физического или психологического воздействия, при производстве личного досмотра на гражданина Пескина Р.Г. сотрудником полиции на участвующих лиц не оказывалось. Все пояснения по поводу обнаруженного и изъятого при личном досмотре вещества, досматриваемый высказывал свободно и самостоятельно. Также сотрудники полиции пригласили его участвовать при проведении осмотра местности в качестве понятого совместно с другим понятым, который присутствовал при личном досмотре. В ходе осмотра Пескин Р.Г. указал на участок местности, на котором был обнаружен сверток из липкой ленты желтого цвета. Данный сверток был упакован в прозрачный полиэтиленовый пакет, на котором расписались все участвующие лица в том числе и он;

показания свидетеля П, пояснившего в судебном заседании, что 12 ноября 2019 года в дневное время в отдел полиции был доставлен Пескин Р.Г по подозрению в совершении преступления предусмотренной ст. 228 УК РФ. В ходе проведения личного досмотра гражданин Пескин Р.Г. пояснил, что он около месяца трудоустроен в качестве закладчика через социальный мессенджер "Телеграмм", 12.11.2019 года около 10:30 минут ему поступило сообщение от "... " и также прислана фотография с указанием точного места нахожедения наркотиченского средства, которые надо было распространить с помощью закладок, после чего он разложил 14 закладок места, а оставшиеся 6 находились при нем до момента его задержания. В целях проверки полученной вышеуказанной информации, было принято решение произвести осмотр местности, в ходе которого был обнаружен сверток из липкой ленты желтого цвета. В ходе осмотра участка было составлен соответствующий протокол, замечаний, дополнении и заявлении при составлении документа не поступили. Он не принуждал Пескина Р.Г. к даче определенных показаний, давления на него не оказывал;

показания свидетеля Р, согласно которым 12.11.2019 года Пескин Р.Г. был доставлен сотрудниками полиции в отдел полиции по подозрению в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. После доставления Пескина Р.Г. в отдел полиции был проведен его личный досмотр в присутствии двух понятых, у Пескина Р.Г. было обнаружено 6 закладок при себе. Пескин Р.Г. сообщил, что он разложил 13-14 закладок. После этого были проведены осмотры мест происшествия, где Пескиным Р.Г. были разложены закладки для их изъятия. Пескин Р.Г. пояснил, что он устроился на работу закладчиком за месяц до задержания, сообщил, что он забрал "бомбу" на "адрес" с закладками для дальнейшего их разложения. Давления на Пескина Р.Г. не оказывалось, Пескин Р.Г. пояснял, что он работает закладчиком за вознаграждение. По итогам личного досмотра имя был составлен акт, с которым ознакомились участвующие лица, замечаний не поступило.

Анализ собранных по делу доказательств свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела и выводов о доказанности вины Пескина Р.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Перечисленные выше доказательства, положенные в основу приговора, тщательно исследованы в ходе судебного разбирательства, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, подробно приведены и надлежащим образом оценены в приговоре как отдельно, так и в совокупности, выводы суда об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения обвинительного приговора являются обоснованными.

Вина осужденного Пескина Р.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере как правильно указал суд, подтверждается последовательными показаниями свидетелей Н, П. Р, которые являются достоверными, не содержат противоречий, влияющих на выводы суда о доказанности вины осужденного, объективно подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия, сведения о заинтересованности свидетелей в исходе дела отсутствуют.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при сборе и закреплении доказательств, в том числе, при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", судом обоснованно не установлено.

Доводы осужденного Пескина Р.В. в судебном заседании, в которых он оспаривал вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, указывая на отсутствие у него умысла на сбыт, приобретение наркотических средств для личного употребления, явились предметом исследования суда и обоснованно признаны несостоятельными.

Как правильно указал суд, об умысле Пескина Р.В. на сбыт наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра и осмотра места происшествия, свидетельствуют действия Пескина Р.Г. по приисканию наркотического средства в единообразной, удобной для закладки упаковке, их по перемещение и хранение, а в дальнейшем - помещение в тайники - закладки в малодоступных местах для дальнейшего сбыта потребителям. При этом преступная деятельность Пескина Р.Г, связанная с незаконным оборотом наркотических средств, была пресечена сотрудниками органов внутренних дел при проведении оперативно-розыскного мероприятия.При проведении личного досмотра задержанного Пескина Р.Г, равно как и в ходе осмотра места происшествия, нарушений требований закона, в том числе, уголовно-процессуального законодательства допущено не было. Как следует из представленных материалов, осмотр места происшествия проводился до возбуждения уголовного дела, носил безотлагательный характер, на момент задержания Пескина Р.Г. проверка сообщения о преступлении по данным обстоятельствам в порядке ст. 144-145 УПК РФ не проводилась.

С учетом установленных судом обстоятельств дела, а также разъяснений, содержащихся в п. 13.2. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений, действиям осужденного как покушению на сбыт наркотических средств в крупном размере, дана правильная юридическая оценка.

Таким образом, выводы суда о виновности Пескина Р.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, основаны на исследованных в ходе судебного следствия доказательствах, собранных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем сомнений в правильности юридической квалификации действий осужденного в этой части у судебной коллегии не имеется.

Оснований для переквалификации преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, а также на ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, суд в приговоре пришел к выводу о совершении Пескиным Р.Г. преступления, в том числе, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

При этом суд указал на то, что Пескин Р.Г, достоверно зная о том, что неустановленное следствием лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, занимается незаконным сбытом наркотических средств посредством "закладок", по предложению последнего, в ходе переписки через интернет-приложение "Телеграм", из корыстных побуждений, с целью взаимного обогащения, вступил с ним в преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, бесконтактным способом, путем производства "закладок" на территории Санкт-Петербурга с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". С этой целью подготовил и приискал мобильный телефон "Хонор ДжэйЭсЭн-Эль21" с функцией цифрового фотографирования и выхода в информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", установилна мобильный телефон кроссплатформенный мессенджер "Телеграм", в целях использования фотокамеры мобильного телефона для фотофиксации сведений о местах нахождения "закладок" наркотических средств и последующей передачи фотографий разложенных "закладок" с указанием адреса и точного местонахождения, лично получил сведения от неустановленного следствием лица о месте нахождения наркотического средства, лично забрал указанное наркотическое средство, лично проследовал к месту незаконного сбыта, произвел "закладку" в указанном месте, лично, используя мобильный телефон "Хонов ДжэйЭсЭн-Эль21", сфотографировал место ее нахождения для последующего направления с помощью информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" неустановленному следствием лицу, а часть наркотического средства хранил при себе в целях последующего незаконного сбыта бесконтактным способом, путем производства "закладок", однако не довел единый преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции.

В обоснование указанных выводов суд сослался на объяснения Пескина Р.Г, данные в ходе личного досмотра, согласно которым он около месяца трудоустроен в качестве закладчика через социальный мессенджер "Телеграмм", там его курирует "... " таким образом, он периодически получает большие закладки типа бомба, которые уже расфасованы, после чего он идет и делает закладки. 12.11.2019 года около 10:30 ему поступило сообщение от "... " где было сказано сколько находится в бомбе и где она находиться, а именно: "адрес" за кирпичным забором и так же была прислана фотография с указанием точного места, после чего он проследовал в указанное место где забрал данную бомбу и проследовал по местам закладок, таким образом, он разложил 14 закладок места, которых он может показать, а оставшиеся 6 находились при нем до момента его задержания.

Помимо этого, суд сослался на показания Пескина Р.Г, который в ходе допроса в качестве подозреваемого в присутствии защитника вину в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств признал, в содеянном раскаялся, показания по существу предъявленного обвинения дать отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ. Он же, будучи допрошенным 18.12.2019 в качестве обвиняемого в присутствии защитника показал, что с предъявленным обвинением согласен частично, подтверждает, что обнаруженное и изъятые в ходе личного досмотра и в ходе осмотра места происшествия наркотические средства принадлежат ему, иных показаний по существу обвинения не давал на основании ст. 51 Конституции РФ.

Кроме того, суд привел показания свидетелей Н, П. Р, которые подтвердили факт дачи задержанным Пескиным Р.Г. указанных объяснений, а также сослался на протокол осмотра, соответствии с которым 28 ноября 2019 года следователем с участием обвиняемого Пескина Р.Г. и защитника - адвоката Ивашнева Б.М. осмотрен мобильный телефон "Хонор" модель JSN-L21. Участвующий в осмотре обвиняемый Пескин Р.Г. указал на телеграммм-чат в мессенджере "Телеграмм", в котором переписывался с пользователем под ником - "... " в личном смс-чате, история переписки очищена, обвиняемый указал, что чат был удален пользователем "... "

Перечисленные доказательства, наряду с иными, приведенными в приговоре, по мнению суда, свидетельствуют о доказанности вины Пескина Р.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть в совершении Пескиным Р.Г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Однако с выводами суда о совершении Пескиным Р.Г. преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору судебная коллегия согласиться не может, поскольку эти выводы не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Так, приведенные выше показания свидетелей основаны на объяснениях, данных Пескиным Р.Г. после задержания в ходе личного досмотра, который происходил в отсутствие защитника. В дальнейшем Пескин Р.Г, будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием адвоката показаний, содержащих указанные выше сведения, не давал, указывал на желание воспользоваться правом, предоставленным ст. 51 Конституции. Согласно протоколу допроса Пескина Р.Г. от 18 декабря 2019 года, последний вину признал частично, поясняя только, что изъятые наркотические средств принадлежат ему. В ходе судебного разбирательства Пескин Р.Г. вину по предъявленному обвинению оспаривал, поясняя, что сбытом наркотических средств не занимается, изъятые в ходе личного досмотра и осмотра места происшествия наркотические средства приобрел для личного употребления.

Таким образом, объяснения Пескина Р.Г, а также его заявления в ходе предварительного следствия о признании вины, без дачи подробных показаний по существу обвинения, не могут быть положены в основу обвинительного приговора наряду с иными доказательствами, поскольку не содержат сведений по обстоятельствам, подлежащим доказыванию. Кроме того, Пескин Р.Г. в ходе допроса в качестве подозреваемого признавал вину только в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, которые были изъяты у него в ходе личного досмотра. 18 ноября 2019 года Пескин Р.Г. был допрошен по предъявленному обвинению, которое не содержало квалифицирующего признака совершения преступлений с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"). В ходе допроса 18 декабря 2019 года вину признал частично.

Кроме того, по смыслу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ не допускается допрос сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании. Указанные лица могут быть допрошены только об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Таким образом, показания свидетелей П. и Р. в части существа данных Пескиным Р.Г. пояснений об обстоятельствах приобретения наркотических средств не могут быть использованы для доказательства вины подсудимого.

Протокол осмотра мобильного телефона "Хонор" модель JSN-L21 также не содержит информации, позволяющей сделать вывод о том, что между Пескиным Р.Г. и неустановленным лицом была достигнута предварительная договоренность на сбыт наркотических средств и что этот сбыт должен был происходить с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку в ходе осмотра телефона с участием Пескина Р.Г, со слов последнего было установлено, что история переписки Пескина Р.Г. в телеграм-чате в мессенджере "Телеграмм" с пользователем под ником "... " очищена, чат удален пользователем "... " иных сведений по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, в ходе осмотра телефона также получено не было. Наличие в телефоне рекламы магазина "... " и отзывов покупателей не может быть признано доказательством наличия в действиях Пескина Р.Г. указанных выше квалифицирующих признаков.

С учетом изложенного, доказательств, достаточных для выводов о том, что при совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, Пескин Р.Г. действовал группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, а также совершил данное преступление с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"), то есть что Пескин Р.Г. выполнил объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с использованием данных сетей, в ходе судебного разбирательства не добыто.

При этом апелляционный суд также учитывает положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ, согласно которой все сомнения, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

При таких обстоятельствах квалификацию действий Пескина Р.Г. по признакам совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору судебная коллегия не может признать обоснованной, в связи с чем приговор суда подлежит изменению, по основанию, предусмотренному п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, то есть в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Вносимое в приговор изменение по мнению судебной коллегии, влечет смягчение назначенного осужденным наказания.

Назначая Пескину Р.Г. наказание, суд руководствовался положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих и отягчающего его наказание обстоятельств, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни их семьи.

Судом обоснованно принято во внимание, что Пескин Р.Г. совершил умышленное особо тяжкое преступление, обладающее повышенной общественной опасностью, ранее дважды судим за совершение умышленных тяжких преступлений, на путь исправления не встал и вновь совершил умышленное особо тяжкое преступление, в связи с чем правомерно установилв действиях Пескина Р.Г. особо опасный рецидив преступлений, как обстоятельство, отягчающее наказание.

Вместе с тем, суд также обоснованно учел, что Пескин Р.Г. в ходе предварительного расследования вину в совершении преступления признал, выражал раскаяние в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, сообщив о местонахождении заложенного наркотического средства. Кроме того, суд учел, что Пескин Р.Г. работает, длительное время состоит в фактических брачных отношениях, принимает участие в содержании и воспитании ребенка сожительницы, оказывает материальную и моральную поддержку близким родственникам пенсионного возраста, принял во внимание состояние здоровья Пескина Р.Г, а также возраст и состояние здоровья близких родственников подсудимого.

Указанные обстоятельства на основании п. "и" ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ суд признал смягчающими, а в их совокупности - исключительными, что послужило основанием для применения положений ст. 64 УК РФ и назначить подсудимому Пескину Р.Г. наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и без назначения дополнительных видов наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ судом в приговоре мотивированы и основаны на анализе фактических обстоятельств преступления, совершенного Пескиным Р.Г, степени его общественной опасности, данных о личности осужденного.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом вносимых изменений, апелляционные жалобы осужденного Пескина Р.Г. и адвоката Булавенко А.Ю. подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Невского районного суда Санкт-Петербурга от 7 декабря 2020 года в отношении Пескина Романа Григорьевича изменить.

Исключить из осуждения Пескина Р.Г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующие признаки совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Смягчить назначенное Пескину Р.Г. наказание до 6 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Пескина Р.Г. и адвоката Булавенко А.Ю. удовлетворить частично.

Кассационные жалоба, представление на приговор, решение Санкт-Петербургского городского суда, вынесенное в апелляционном порядке, могут быть поданы в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через районный суд в течение шести месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного выше срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение могут быть поданы непосредственно в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Такое ходатайство лицом, содержащимся под стражей, или осужденным, отбывающим наказание в виде лишения свободы, может быть заявлено в кассационной жалобе либо в течение 3 суток со дня получения ими извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий:

Судьи: