Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 15 июня 2021 г. по делу N 22-3072/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе

председательствующего Новиковой Ю.В, судей Весниной Н.А. и Ероховой А.В, с участием прокурора Королевой А.С, осужденного Кочегарова К.К, адвоката Лычагина А.А, при секретаре Рыжковой И.С, рассмотрев в судебном заседании 15 июня 2021 года апелляционное представление государственного обвинителя Иванова В.А. и апелляционную жалобу адвоката Лычагина А.А. на приговор Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 10 марта 2021 года, которым

Кочегаров К. К.ич, "дата" года рождения, уроженец Ленинграда, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, - осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Новиковой Ю.В, мнение осужденного Кочегарова К.К. и адвоката Лычагина А.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Королевой А.С, полагавшей приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, не возражавших прекратить апелляционное производство по апелляционному представлению прокурора в связи с его отзывом, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе адвокат Лычагин А.А. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Указывает, что государственным обвинителем не заявлялось ходатайств о переквалификации действий Корчагина К.К, однако суд переквалифицировал его действия с п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Поскольку вина Кочегарова К.К. доказана не была, суд ухудшил положение обвиняемого, вопреки требованиям ч.3 ст.15 и ст.252 УПК РФ; как следует из протокола судебного заседания вопрос о существенном изменении обвинения не обсуждался, а потому сторона защиты была лишена возможности подготовиться к защите по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

В основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением законам. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В ходе судебного разбирательства стороной защиты заявлялись ходатайства об исключении доказательств, однако они были отклонены по надуманным и формальным основаниям.

Обращает внимание, что Кочегаров К.К. отказался от показаний, изложенных в явке с повинной, указав, что подписал ее не читая, в отсутствии адвоката Лычагина А.А, чью визитку с номером телефона он предъявлял и просил вызвать указанного защитника, дал ее под давлением оперативных сотрудников. Признал вину в незаконном приобретении наркотического средства. Полагает, что в связи с нарушениями положений ч.4 ст.164 УПК РФ протокол явки с повинной следует исключить из перечня доказательств.

Указывает, что при задержании Кочегарова К.К. было нарушено право на защиту, Кочегаров К.К. самостоятельно был лишен возможности пригласить избранного им защитника, поскольку после его задержания по подозрению в совершении преступления у него был изъят телефон, однако Кочегаров К.К, находясь в наручниках, был допрошен в качестве свидетеля; сотрудники полиции в соответствии со ст.50 УПК РФ не пригласили адвоката. Показания Кочегарова К.К. в качестве свидетеля фактически являются его показаниями в качестве подозреваемого, а потому также должны быть исключены из перечня доказательств. Указывает, что адвокат по назначению в порядке ст.51 УПК РФ прибыл, когда все показания Кочегарова К.К. были напечатаны в протоколе, расписался в протоколе и уехал, а потому показания Кочегарова К.К. в качестве подозреваемого также должны быть исключены из перечня доказательств.

Обращает внимание, что с постановлением о назначении химической судебной экспертизы он и Кочегаров К.К. ознакомлены в тот же день, что и с ее заключением, в связи с чем были нарушены права Кочегарова К.К, предусмотренные ст.198 УПК РФ.

Свидетели Г.Э.В. и Т.Р.В. пояснили, что в ходе задержания к Кочегарову К.К. применялись наручники, не исключали, что Кочегаров К.К. просил вызвать адвоката по соглашению. Свидетель Г.Е.В. показала, что Кочегаров К.К. говорил, что у него есть адвокат по соглашению, но не помнит, просил ли он его вызвать, подтвердила, что при допросе в качестве свидетеля Кочегаров К.К. находился в наручниках.

Выводы суда об очевидности действий Кочегарова К.К. при просмотре видеозаписи являются надуманными и безосновательными, при этом суд не указывает характеристик свертка, поскольку самого свертка не видно, а потому указанное доказательство не может быть положено в основу приговора, как основанное на предположениях.

Судом не дана оценка семейному положению и характеризующим данным Кочегарова К.К, который женат, имеет троих несовершеннолетних детей, работал, являлся для своей семьи и дочери от первого брака единственным источником дохода, ранее не судим, своевременно являлся по вызовам.

В возражениях на апелляционную жалобу заместитель прокурора Красногвардейского района Санкт-Петербурга Ткачук А.Е. просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Кочегарова К.К. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, которые судом оценены правильно и без нарушения требований ст.ст.87, 88 УПК РФ.

Версия осужденного была известна суду, подробно исследована и обоснованно опровергнута, как не нашедшая своего подтверждения.

Выводы суда о виновности Кочегарова К.К. подтверждаются показаниями свидетеля Г.Э.В. о том, что им изучена видеозапись, на которой зафиксирован момент организации "тайника-закладки" с наркотическим средством. Впоследствии был задержан Кочегаров К.К, имеющий схожие черты с фотографией разыскиваемого лица с видеозаписи. Было установлено, что лицо, которое зафиксировано на видеозаписи, и Кочегаров К.К. это одно лицо. В отделе полиции Кочегаров К.К. сообщил, что именно он организовал "тайник-закладку" с наркотическим средством, и по данному факту подписал протокол явки с повинной, которую принимал Гайнуллов Э.В.

Из показаний свидетеля Т.Р.В. следует, что он совместно с Р.С.С, экспертом, участковым Ш.М.А. и понятыми обнаружили и изъяли пакетик с веществом белого цвета и магнитиком внутри. Данные обстоятельства подтвердили также понятые А.Ю.В. и П.Т.В.

Свидетель Г.Е.В. показала, что Кочегаров К.К. был допрошен в качестве подозреваемого с участием защитника. Перед допросом Кочегарову К.К. и защитнику предоставлялось время для конфиденциального общения. Показания Кочегарова К.К. были даны с его слов, показания Кочегаров К.К. давал добровольно. После составления протокола допроса Кочегаров К.К. и защитник ознакомились с протоколом допроса, подписали его, замечаний от них не поступило. Кочегаров К.К. не сообщал, что на него оказывалось давление, вызвать защитника по соглашению не просил.

Из заключения эксперта следует, что представленное на исследование порошкообразное вещество, массой 0, 95 гр, является смесью, содержащей наркотическое средство -метамфетамин (первитин).

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, оценены судом в соответствии с требованиями ст. 17, 87, 88 УПК РФ, данная оценка не вызывает сомнений, поскольку каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Каких-либо существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, судебная коллегия не усматривает.

Квалификация действий осужденного по ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является правильной, поскольку действия Кочегарова К.К. свидетельствуют о наличии у него умысла, направленного на реализацию наркотического средства, однако они не были доведены до конца по независящим от осужденного обстоятельствам. Вопреки доводам жалобы, исходя из установленных фактических обстоятельств дела, оснований для квалификации деяний осужденного как оконченного преступления не имелось. А потому судом обоснованно действия Кочегарова К.К. квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере. Такая переквалификация возможна в рамках предъявленного Кочегарову К.К. обвинения и, вопреки утверждению адвоката Лычагина А.А, улучшает положение осужденного.

Заявление Кочегарова К.К. о применении к нему на предварительном следствии незаконных методов расследования дела и о самооговоре были проверены судом первой инстанции и обоснованно опровергнуты в приговоре.

Отвергая доводы стороны защиты, оспаривавшей допустимость протокола допроса Кочегарова К.К. в качестве подозреваемого, суд обоснованно сослался на показания свидетелей Г.Э.В, Т.Р.В, следователя Г.Е.В, из которых сделал правильный вывод о том, что какого-либо давления на Кочегарова К.К. в ходе предварительного следствия не оказывалось. Вопреки утверждению в апелляционной жалобе, суд не ссылался как на доказательство на протокол допроса Кочегарова К.К. в качестве свидетеля.

Суд обоснованно сослался в приговоре на показания Кочегарова К.К, данные им в качестве подозреваемого в ходе предварительного расследования, признав их допустимыми и достоверными доказательствами, поскольку как следует из материалов дела, допрос проведен в соответствии с требованиями УПК РФ в условиях, обеспечивающих право на защиту при участии защитника - адвоката Д.А.А. Как Кочегаров К.К, так и его защитник читали протокол, подписали его без каких-либо замечаний, никаких заявлений от них также не поступало.

Утверждение Кочегарова К.К. об отказе пригласить ему адвоката Лычагина А.А. объективного подтверждения не нашло. Отводов защитнику - адвокату Д.А.А, участвовавшему при проведении с ним следственных действий, Кочегаров К.К. не заявлял. Соглашение с адвокатом Лычагиным А.А, согласно представленному ордеру, заключено лишь 22 октября 2020 года.

Доводы о нарушении права на защиту Кочегарова К.К, выразившиеся в том, что ему не был приглашен защитник по соглашению - адвокат Лычагин А.А, не могут быть приняты во внимание. Как следует из материалов уголовного дела, у Кочегарова К.К. отсутствовало соглашение с кем-либо из конкретных адвокатов, поэтому в соответствии с ч.3 ст. 51 УПК РФ, согласно которой если защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве, ему был назначен защитник.

При этом, изложенные Кочегаровым К.К. обстоятельства при допросе в качестве подозреваемого, подтверждаются исследованной судом видеозаписью с места преступления, из которой следует, что Кочегаров К.К, поднявшись на батарею, одной рукой держится за чердачный лаз, второй рукой единым движением засовывает руку в задний карман джинс и единым движением кладет в чердачный лаз сверток, тем самым организовав "тайник-закладку" наркотического средства, после чего с помощью сотового телефона фотографирует точное расположение данного "тайника-закладки", никаких действий по поиску наркотического средства не производит, что опровергает версию осужденного о том, что он совершил незаконное приобретение наркотического средства.

То обстоятельство, что при проведении предварительного следствия осужденный и его защитник были одновременно ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта, само по себе не является основанием для признания этого доказательства недопустимым. Указанное обстоятельство не лишало возможности осужденного Кочегарова К.К. и его защитника впоследствии ходатайствовать о проведении дополнительной и повторной экспертизы для постановки ими перед экспертами дополнительных вопросов, как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании. Однако такие ходатайства сторона защиты не заявляла.

Заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению. Как следует из протокола явки с повинной Кочегарову К.К. не были разъяснены права пользоваться услугами адвоката и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования, а потому протокол явки с повинной как не отвечающий требованиям ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ подлежит исключению из числа доказательств по делу как недопустимый. Вместе с тем, суд обоснованно учел его в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

При определении вида и размера наказания осужденному судом в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, обстоятельства их совершения, в полной мере учтены данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, иные обстоятельства, влияющие на назначение наказания в соответствии с главой 10 УК РФ; надлежащим образом мотивирован вид и размер назначенного наказания.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, все данные о личности Кочегарова К.К. были известны суду, а потому приняты во внимание при назначении наказания. Наказание Кочегарову К.К. правильно назначено с учетом положений ч.3 ст.66 УК РФ, а также с учетом наличия смягчающих обстоятельств, в том числе наличия малолетних детей, явки с повинной, не превышает двух третей максимального срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ, и является справедливым.

При этом суд обоснованно не нашел оснований для применения положений ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, мотивировав принятое решение.

Судебная коллегия также не находит оснований для смягчения наказания, полагая, что назначенное Кочегарову К.К. наказание соответствует тяжести преступления, личности осужденного, не является чрезмерно суровым, в полной мере способствует решению задач и достижению целей, указанных в ст.ст. 2 и 43 УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 389.8 УПК РФ лицо, подавшее апелляционные жалобу или представление, вправе отозвать их до начала заседания суда апелляционной инстанции. В этом случае апелляционное производство по этим жалобе, представлению прекращается.

Принимая во внимания, что апелляционное представление прокурора на приговор отозвано, возражений против прекращения апелляционного производства в указанной части участники процесса не высказали, судебная коллегия полагает, что при указанных обстоятельствах апелляционное производство по апелляционному представлению прокурора подлежит прекращению.

Руководствуясь ст.ст. 389.8, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Красногвардейского районного суда Санкт-Петербурга от 10 марта 2021 года в отношении Корчагина К. К.ча изменить.

Исключить из приговора указание на протокол явки с повинной Кочегарова К.К. от 26 августа 2020 года, как на доказательство его виновности в совершении преступления.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвокаты Лычагова А.А. - без удовлетворения. Апелляционное производство по апелляционному представлению прокурора прекратить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: