Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 01 июля 2021 г. по делу N 7У-1793/2021[77-863/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Колбиной Н.В, судей Бецукова А.З, Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием

прокурора Лысикова А.А, осужденного Ашурбегова В.А. в режиме видеоконференц-связи, защитника осужденного-адвоката Курбанова Р.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ашурбегова В.А. и его защитника-адвоката Курбанова Р.И. на приговор Сулейман-Стальского районного суда Республики Дагестан от 8 ноября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Колбиной Н.В, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Ашурбегова В.А. и его защитника-адвоката Курбанова Р.И, поддержавших доводы жалобы, прокурора Лысикова А.А. об изменении приговора со смягчением наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Сулейман-Стальского районного суда Республики Дагестан от 8 ноября 2019 года

Ашурбегов В.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимый, осужден по п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; срок наказания исчислен с 10 августа 2019 года; решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Ашурбегов В.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства-героина массой 0, 59 граммов в значительном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору 3 августа 2019 года; в незаконном сбыте наркотического средства-героина массой 2, 68 граммов в крупном размере, совершенном 9 августа 2019 года группой лиц по предварительному сговору; в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства-героина массой 0, 56 граммов в значительном размере, совершенных 9 августа 2019 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный Ашурбегов В.А. и его защитник-адвокат Курбанов Р.И, не согласившись с приговором, приводят свое видение фактических обстоятельств дела, анализируют собранные следствием доказательства, цитируют нормативные документы; указывают о том, что приговор не отвечает требованиям закона; осужденный не признал себя виновным, но гособвинитель, задав наводящие вопросы, не отведенные председательствующим, получил от Ашурбегова признание в двух эпизодах сбыта наркотических средств; в нарушение требований закона суд при описании преступного деяния сослался на фамилию " Г.", который не являлся подсудимым и не был допрошен в ходе следствия; при изложении деяния по ч.1 ст.228 УК РФ суд не расписал признак "незаконного приобретения наркотического средства", не указал форму вины, мотивы, цели; в нарушение требований ст.240 УПК РФ суд в приговоре сослался на неисследованные в судебном заседании доказательства: протокол личного досмотра покупателя от 7.08.2019 года, протокол добровольной выдачи от 9.08.2019 года, протоколы очных ставок от 16.08.2019 года; суд не устранил имевшиеся противоречия, не дал надлежащей оценки доказательствам по делу, в том числе показаниям Ашурбегова; обращают внимание на нарушение права осужденного на защиту, следователь задержал Ашурбегова 10 августа 2019 года через час после возбуждения уголовного дела, однако фактически он был задержан 9 августа 2019 года, чтобы скрыть допущенное нарушение закона против Ашурбегова был составлен административный протокол о якобы совершенном мелком хулиганстве; несмотря на привлечение к участию адвоката Гаджикурбанова надлежащей защитой Ашурбегов обеспечен не был; со слов Ашурбегова, адвокат не принимал участие в проводимых следователем следственных действиях; о задержании не уведомлялись близкие родственники Ашурбегова, при получении от него объяснения не разъяснялись процессуальные права; не дана надлежащая оценка материалам оперативно-розыскной деятельности, проведенной сотрудниками полиции

в отношении Ашурбегова; оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" 3 и 9 августа 2019 года проведены с нарушением требований закона при отсутствии достаточных оснований; не указаны основания для повторной "проверочной закупки"; материалы ОРД не признаны вещественными доказательствами; имела место провокация со стороны оперативных сотрудников; доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми и не могли быть положены в основу приговора; изъятый у Ашурбегова мобильный телефон не был осмотрен надлежащим образом, не произведена детализация телефонных переговоров; нарушены права при предъявлении обвинения от 20.08.2019 года, не описаны обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ; постановление о привлечении в качестве обвиняемого не конкретизировано, не расписан признак "группы лиц по предварительному сговору", адвокат Гаджикурбанов не был извещен в установленном порядке о предстоящем предъявлении Ашурбегову обвинения, чем нарушено право на защиту; осмотр вещественных доказательств произведен с нарушением требований закона; Ашурбегов вину признал частично, однако адвокат, выступая в прениях, заявил, что нет оснований ставить под сомнение виновность его подзащитного, который раскаивается; в нарушение требований закона об адвокатской деятельности адвокат не предпринял активных действий, направленных на защиту Ашурбегова; назначенное наказание является несправедливым вследствие чрезмерной суровости; при назначении наказания суд формально учел смягчающие обстоятельства, данные о личности; не учтено в качестве смягчающего обстоятельства состояние здоровья Ашурбегова, просят отменить приговор, Ашурбегова оправдать ввиду отсутствия в его действиях состава преступлений.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы, виновность Ашурбегова В.А. в совершении преступлений подтверждается доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре: показаниями самого осужденного об обстоятельствах реализации наркотических средств, данными на следствии, признанными судом достоверными, свидетелей Н. М.М, С. Д.А, К. Д.К, Ш. М.Д, других; протоколами осмотра места происшествия, предметов, личного досмотра, добровольной выдачи, материалами оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", заключениями экспертиз; иными доказательствами.

Приведенные в приговоре доказательства суд, вопреки доводам жалобы, в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указал основания, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Доводы автора жалобы о совершенной в отношении осужденного провокации несостоятельны, поскольку в действиях сотрудников правоохранительных органов признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к незаконному сбыту наркотических средств не усматривается. Перечисленные в приговоре доказательства свидетельствуют о наличии у Ашурбегова В.А. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности". Вопреки доводам жалобы, имелись предусмотренные законом основания для проведения "проверочных закупок" 3 и 9 августа 2019 года. Как отражено в постановлении от 3.08.2019 года, ОРМ проведено с Ашурбеговым В.А, с которым С. Д.А, выступивший в роли условного покупателя, договорился приобрести героин (т.2 л.д.16-17). Из содержания постановления от 7 августа 2019 года видно, что "Ашурбегов реализует наркотики в сговоре с жителем Республики Азербайджан Г. Э.Г, который организовал канал постановки наркотиков контрабандным путем, достигнута договоренность о приобретении героина, принято решение провести ОРМ" (т.1 л.д.66-67). Оснований считать недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскных мероприятий не имеется, так как нарушений требований закона при проведении данных мероприятий и при приобщении их результатов к материалам уголовного дела не допущено.

Вопреки доводам жалобы, суд проверил материалы оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Ашурбегова В.А, показания закупщика в соответствии с правилами ст.87 УПК РФ путем сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле. Нарушений законности, ущемления прав осужденного не допущено, в связи с чем суд правомерно признал эти доказательства достоверными и положил в основу приговора.

Проведенные по делу экспертизы являются достоверными и допустимыми, выполнены в установленном законом порядке, с использованием научно обоснованных методик, квалифицированными, имеющими соответствующие образование и полномочия, экспертами.

Вопреки доводам жалобы, задержание Ашурбегова В.А. произведено при наличии оснований, предусмотренных ст.91 УПК РФ; протокол задержания отвечает требованиям ст.92 УПК РФ; о задержании была извещена супруга Ашурбегова- А. Э.Н. (т.1 л.д.76), копия сообщения о задержании вручена самому задержанному; сведений о том, что Ашурбегов В.А. привлекался к административной ответственности, материалы уголовного дела не содержат.

Статьей 172 УПК РФ установлен порядок предъявления обвинения.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе проведения следственного действия в порядке ст.172 УПК РФ Ашурбегову В.А. в присутствии его защитника Гаджикурбанова А.А. предъявлено обвинение, разъяснено существо предъявленного обвинения, о чем имеются подписи Ашурбегова В.А. и его защитника. В тот же он был допрошен в качестве обвиняемого. Допрос производился в соответствии с требованиями закона и в присутствии защитника. Перед началом допроса обвиняемому были разъяснены права, предусмотренные ст.51 Конституции Российской Федерации, ст.47 УПК РФ, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу в случае последующего отказа от них. По окончании допроса протокол предъявлялся обвиняемому и его защитнику для ознакомления. Факт ознакомления с показаниями и правильности их изложения удостоверены подписями обвиняемого и его защитника. Каких-либо замечаний, возражений, в том числе относительно порядка проведения допроса, оказания психологического воздействия, с их стороны в данных протоколах не содержится (т.2 л.д.139-145).

Осмотр вещественных доказательств, в том числе мобильного телефона, изъятого у Ашурбегова В.А, произведен с соблюдением требований закона; осмотренные предметы в последующем признаны вещественными доказательствами, вопрос о вещественных доказательствах разрешен в соответствии со ст.81 УПК РФ, судом принято решение о возвращении мобильного телефона Ашурбегову В.А.

В ходе предварительного следствия, вопреки приведенным в жалобе суждениям, признательные показания даны Ашурбеговым В.А. добровольно, в присутствии адвоката, после разъяснения всех процессуальных прав и ст. 51 Конституции РФ, что исключало применение недозволенных методов ведения следствия. Показания были записаны со слов Ашурбегова В.А, после ознакомления с протоколами допросов никаких замечаний и заявлений, в том числе и об отсутствии адвоката, не поступало. Первоначальные признательные показания получены с соблюдением требований закона, в связи с чем они обоснованно признаны судом допустимыми и использованы при доказывании виновности в совершении преступлений.

Вопреки доводам жалобы, право Ашурбегова В.А. на защиту не нарушено. В ходе предварительного следствия его интересы защищал профессиональный защитник-адвокат, от услуг которого Ашурбегов В.А. не отказывался, недовольство относительно оказываемой ему юридической помощи не высказывал; все действия проводились с участием защитника, активно осуществлявшего защиту прав и интересов Ашурбегова В.А.; составленные по окончании действий процессуальные документы удостоверены подписями как защитника, так и Ашурбегова В.А.; занятая по делу позиция Ашурбегова В.А. была поддержана защитником на протяжении и предварительного, и судебного следствия, участвовавший защитник в полном объеме реализовал свои полномочия, установленные ст. 53 УПК РФ, в связи с чем доводы о нарушении права на защиту не могут быть признаны обоснованными.

Нарушений положений ст.240 УПК РФ судом не допущено, в основу обвинительного приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства.

Вместе с тем, приговор, постановленный в отношении Ашурбегова В.А, подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены при рассмотрении уголовного дела.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29.11.2016 года "О судебном приговоре", выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом.

По смыслу закона, в описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном объективной стороны преступления, и его квалифицирующих признаков.

Согласно приговору, суд признал Ашурбегова В.А. виновным в незаконных сбытах наркотических средств в значительном и крупном размерах, совершенных 3 и 9 августа 2019 года, группой лиц по предварительному сговору. Однако описательно-мотивировочная часть приговора как при описании преступных деяний, так и при квалификации действий не содержит мотивов, по которым суд пришел к выводу о наличии квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору". Поэтому надлежит исключить из осуждений по ч.3 ст.228.1 и ч.4 ст.228.1 УК РФ признак "группой лиц по предварительному сговору".

Кроме того, согласно п.24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29.11.2016 года "О судебном приговоре", с учетом того, что разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство либо прекращено в связи со смертью, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении их процессуального решения (например, лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство).

Так, при описании преступных действий Ашурбегова В.А. - незаконных сбытов наркотического средства, совершенных 3 и 9 августа 2019 года - суд указал фамилию Г. Э.Г, как лица, с которым Ашурбегов В.А. действовал по предварительному сговору.

Между тем, Г. Э.Г. подсудимым по данному уголовному делу не являлся, обстоятельства совершения им действий, подпадающих под признаки преступлений, предметом рассмотрения судом не были; дело в отношении Г. Э.Г. выделено в отдельное производство.

В связи с этим, надлежит исключить из приговора при описании преступных деяний ссылки на Г. Э.Г, указав вместо него - иное лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Согласно положениям ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления, то есть время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Исходя из положений ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа совершения преступления, а также доказательств, на которых основаны выводы суда.

Согласно приговору, Ашурбегов В.А. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, однако обстоятельства приобретения наркотического средства не указаны.

В данном случае органы предварительного следствия в нарушение требований ст.73 УПК РФ не установили, а суд не отразил в приговоре место, время, другие подлежащие доказыванию обстоятельства приобретения наркотического средства. В связи с чем, из осуждения Ашурбегова В.А. подлежит исключению признак - незаконное приобретение наркотического средства со смягчением наказания.

Как усматривается из уголовного дела, в судебном заседании суд исследовал документы о состоянии здоровья Ашурбегова В.А. (т.3 л.д.55). Но при назначении наказания суд не дал оценки этому обстоятельству, не рассмотрел вопрос о признании этого обстоятельства смягчающим. Исходя из положений ч.2 ст.61 УК РФ, позволяющей учитывать в качестве смягчающих и иные обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи, судебная коллегия полагает необходимым учесть состояние здоровья Ашурбегова В.А. в качестве смягчающего обстоятельства и смягчить наказания за совершенные преступления.

Срок отбывания наказания следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 18 ноября 2019 года, с зачетом в этот срок времени содержания под стражей - с 10 августа до 18 ноября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст. 401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Сулейман-Стальского районного суда Республики Дагестан от 8 ноября 2019 года в отношении Ашурбегова В.А. изменить:

- в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание, - состояние здоровья;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на Г. Э.Г, указав вместо него - иное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство;

- исключить из осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ признак - незаконное приобретение наркотического средства; считать Ашурбегова В.А. осужденным по ч.1 ст.228 УК РФ - за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, по которой смягчить наказание до 8 месяцев лишения свободы;

- исключить из осуждения по ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору", считать Ашурбегова В.А. осужденным по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере и смягчить наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

- исключить из осуждения по ч.4 ст.228.1 УК РФ признак "группой лиц по предварительному сговору", считать Ашурбегова В.А. осужденным по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и смягчить наказание до 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, п. "б" ч.3 ст.228.1, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 18 ноября 2019 года, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 10 августа до 18 ноября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Н.В.Колбина

Судьи А.З.Бецуков

М.А.Чекмарев