Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июля 2021 г. по делу N 7У-5724/2021[77-2286/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Клименко Н.Ю. и Щадных Д.А, при секретаре Донцовой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Ивлиевой Я.А, осужденного Кулеша Д.Н. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Лазаревой А.В, представившей удостоверение N 627 от 13 января 2003 года и ордер N 356 от 29 июня 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. и кассационной жалобе осужденного Кулеша Д.Н. на приговор Люберецкого городского суда Московской области от 17 марта 2020 года и апелляционное постановление Московского областного суда от 16 июля 2020 года.

По приговору Люберецкого городского суда Московской области от 17 марта 2020 года

Кулеш Дмитрий Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", зарегистрированный по адресу: "адрес", гражданин "данные изъяты", судимый:

по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 20 августа 2015 года по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

по приговору Люберецкого городского суда Московской области от 30 сентября 2016 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 18 августа 2017 года по отбытии наказания;

по приговору мирового судьи судебного участка N 304 Люберецкого судебного района Московской области от 4 июля 2018 года по ст. 322.3 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, по постановлению Люберецкого городского суда Московской области от 19 июля 2019 года испытательный срок продлен на 1 месяц;

по приговору Люберецкого городского суда Московской области от 23 сентября 2019 года по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

осужден по:

пп. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы;

ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Кулешу Д.Н. назначено 2 года 3 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам от 4 июля 2018 года и 23 сентября 2019 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговорам от 4 июля 2018 года и 23 сентября 2019 года окончательно Кулешу Д.Н. назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 17 марта 2020 года. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 17 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета день за день.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным постановлением Московского областного суда от16 июля 2020 года приговор изменен:

в резолютивной части указано об исчислении срока наказания со дня вступления приговора в законную силу, исключено указание об исчислении наказания с 17 марта 2020 года;

в резолютивной части указано об отказе в удовлетворении гражданского иска потерпевшей ФИО7 о возмещении морального вреда.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы, приведенные в кассационных представлении и жалобе, выступление прокурора Ивлиевой Я.А, полагавшей необходимым судебные решения в части осуждения по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, в остальном судебные решения оставить без изменения, осужденного Кулеша Д.Н. и его защитника - адвоката Лазареву А.В, просивших приговор и апелляционное постановление изменить по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Кулеш Д.Н. признан виновным в совершении кражи с причинением значительного ущерба гражданину, из сумки, находящейся при потерпевшей, а также мошенничестве с использованием электронных средств платежа.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. указывает, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении применительно к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий Кулеша Д.Н. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку Кулеш Д.Н. оплачивал товары похищенной у потерпевшей банковской картой бесконтактным способом, потерпевшая и продавцы не были обмануты или введены в заблуждение действиями Кулеша Д.Н. Просит приговор и апелляционное постановление отменить, уголовное дело возвратить прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В кассационной жалобе осужденный Кулеш Д.Н, не оспаривая фактические обстоятельства содеянного, доказанность вины и квалификацию действий, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части назначенного наказания. Указывает на то, что не учел, что он явился с повинной, способствовал раскрытию преступления, возместил потерпевшей причиненный ущерб, имел на иждивении мать-пенсионерку и беременную сожительницу, хронические заболевания, что преступление им совершено в связи с тяжелым материальным положением. Считает необоснованный вывод суда о непризнании наличия малолетнего ребенка по мотиву наличия задолженности по алиментам, поскольку он находился на учете в службе занятости населения в качестве безработного. Полагает, что наказание могло быть назначено на основании ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит судебные решения изменить, смягчить назначенное наказание.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационных представления и жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Кулеша Д.Н. в совершении кражи является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, в частности: показаниями осужденного Кулеша Д.Н. о хищении телефона и банковских карт, принадлежащих ФИО7; показаниями потерпевшей ФИО7 об обстоятельствах хищения принадлежащего ей имущества; протоколом осмотра места происшествия; заключением эксперта; протоколами осмотра предметов; а также другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре, на основании которых суд правильно установилфактические обстоятельства дела и постановилобвинительный приговор.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу.

Квалификация действий Кулеша Д.Н. по пп. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ является правильной и в кассационных представлении и жалобе не оспаривается.

Вопреки доводам жалобы, наказание Кулешу Д.Н. по пп. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, соответствует принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, оснований считать его несправедливым вследствие чрезмерной суровости оснований не имеется.

При определении вида и размера наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства, к которым суд отнес признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, наличие хронических заболеваний, добровольное возмещение имущественного ущерба, наличие на иждивении беременной сожительницы и матери-пенсионера, а также отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Оснований для признания смягчающим наказание Кулешу Д.Н. обстоятельством совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, активного способствования раскрытию преступления, судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

По смыслу закона, наличие малолетнего ребенка у виновного (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ) может быть признано смягчающим наказание обстоятельством в том случае, если установлен не только факт наличия малолетних детей у виновного, но и его участие в их воспитании и материальном содержании.

Судом установлено, что Кулеш Д.Н. уклоняется от содержания малолетней дочери, имеет задолженность по уплате алиментов, что подтверждается приговором суда от 23 сентября 2019 года. При таких данных, суд обоснованно не признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Кулеша Д.Н, - наличие малолетнего ребенка. Выводы суда об этом надлежащим образом мотивированы в приговоре и сомнений не вызывают.

Оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ при назначении наказания по пп. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ судом не установлено, как не усматривает их и судебная коллегия.

Судом приведены мотивы отмены условного осуждения по приговорам от 4 июля 2018 года и 23 сентября 2019 года в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ и о назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденного Кулеша Д.Н. и его защитника - адвоката Нечаевой М.А, в том числе аналогичные изложенным в кассационной жалобе, указав мотивы принятого решения. Содержание апелляционного постановления соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения кассационной жалобы в части назначенного осужденному Кулешу Д.Н. наказания по пп. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ не имеется.

Вместе с тем судебные решения подлежат отмене в части осуждения по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ по доводам кассационного представления.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела такие нарушения закона, которые искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

К таким нарушениям относится, в частности, неправильное применение уголовного закона.

Как следует из приговора, судом первой инстанции установлено, что Кулеш Д.Н. совершил в том числе мошенничество с использованием электронных средств платежа и его действия были квалифицированы по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

Как следует из приговора и материалов уголовного дела, Кулеш Д.Н, похитив телефон потерпевшей с находящейся в книжке-чехле банковской картой, оплачивал ею товары бесконтактным способом через устройства терминалов оплаты. При этом судом установлено и указано в приговоре, что Кулеш Д.Н. совершил хищение чужого имущества с использованием электронных средств платежа путем обмана уполномоченных работников торговых организаций.

Вместе с тем по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Между тем, как следует из материалов уголовного дела, Кулеш Д.Н, завладев банковской картой, оплачивал ею товары в магазинах бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденным. Соответственно, Кулеш Д.Н. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации", действовавшим на момент совершения преступления осужденным, в ст. 159 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

С учетом изложенного квалификация действий осужденного Кулеша Д.Н. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ является неправильной.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанного лица как более тяжкого преступления, суд вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что годичный срок, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ, не истек, судебная коллегия считает необходимым судебные решения в части осуждения Кулеша Д.Н. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. удовлетворить.

Приговор Люберецкого городского суда Московской области от 17 марта 2020 года и апелляционное постановление Московского областного суда от 16 июля 2020 года в отношении Кулеша Дмитрия Николаевича в части осуждения по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Считать Кулеша Д.Н. осужденным по пп. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы.

Исключить из приговора и апелляционного постановления указание о назначении наказания на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговорам мирового судьи судебного участка N 304 Люберецкого судебного района Московской области от 4 июля 2018 года и Люберецкого городского суда Московской области 23 сентября 2019 года окончательно Кулешу Д.Н. назначить 2 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: