Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 июня 2021 г. по делу N 7У-5127/2021[77-2304/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Мингазина И.И, судей Макарняевой О.Ф. и Галимовой Н.Р.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Осиповой П.М, с участием прокурора Филиппова А.П, осужденного Томаровщенко А.В, принявшего участие посредством использования систем видеоконферец-связи, и

его защитника - адвоката Кузьмичевой Н.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Томаровщенко А.В. о пересмотре апелляционного приговора Свердловского областного суда от 20 апреля 2020 г. которым приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбург от 14 января 2020 г. отменен и

ТОМАРОВЩЕНКО Алексей Владимирович, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 23 марта 2016 г. Верх-Исетским районным судом г. Екатеринбург по ч. 2 ст. 228 УК РФ в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срока 4 года, освобожденный 11 мая 2017 г. по постановлению Верхотурского районного суда Свердловской области от 28 апреля 2017 г. условно-досрочно на срок 5 месяцев 9 дней, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, 20 апреля 2020 г.

В силу п. "а" ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 1 августа 2019 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав выступления осужденного Томаровщенко А.В. и защитника - адвоката Кузьмичевой Н.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, а также мнение прокурора Филиппова А.П. об изменении апелляционного приговора, оставлении кассационной жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Томаровщенко А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а-PVP производного N-метилэфедрона массой 32, 68 г и мефедрона массой 50, 22 г, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием информационно телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Преступление совершено в период с 30 июля 2019 г. по 2 августа 2019 г. в г. Екатеринбург при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Томаровщенко А.В. просит о признании наличия смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ, совершения преступления в связи с тяжелым материальным положением и наркотической зависимостью, о снижении срока наказания, применении положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, признании конфискации телефона незаконной. При этом ссылается на то, что первый тайник не содержал наркотического средства, они были обнаружены в другом месте случайно; осужденный не согласен с указанием в приговоре суда первой инстанции на то, что он втянул в совершение преступления Уряшеву Д.И.

По мнению осужденного, судом не учтено в качестве исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ то, что он добровольно предоставил доступ к информации в своем телефоне, однако телефон "Xiaomi" не осматривался и не является вещественным доказательством, в нем не имеется информации о преступлении, поэтому не подлежит конфискации; единолично добровольно выдал наркотические средства, чистосердечно признался, указал места тайников и контакты Интернет-магазина наркотических средств, помог изобличить их поставщика.

Полагает, что является нарушением уголовно-процессуального закона его извещение 17 апреля 2020 г. об отложении суда апелляционной инстанции на 20 апреля 2020 г, что лишило его возможности предоставить справку о трудоустройстве и дополнения к жалобе; обратил внимание на наличие заболеваний, ухудшение состояния здоровья в местах лишения свободы.

По делу принесены письменные возражения, в которых заместитель прокурора Октябрьского района г. Екатеринбург Фоменко Д.Н. изложил мотивы несогласия с кассационной жалобой, просил оставить ее без удовлетворения, апелляционный приговор - без изменений.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия пришла к следующему.

Анализ материалов уголовного дела показал, что рассмотрено оно судом полно, всесторонне и объективно с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденного на защиту в суде апелляционной инстанции, не допущено. Вопреки доводам жалобы, о месте, дате и времени начала рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции Томаровщенко А.В. извещен 4 марта 2020 г, то есть в срок, установленный ч. 2 ст. 389.11 УПК РФ и имел достаточное время для подготовки к судебному заседанию. Данные требования в части срока извещения не распространяются на случаи отложения разбирательства дела судом апелляционной инстанции, как это разъяснено в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 г. N 26 "О применении норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции". Как следует из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, осужденный участвовал в нем, об отложении судебного разбирательства не ходатайствовал, в том числе и в связи с необходимостью предоставления справки о трудоустройстве, дополнительной апелляционной жалобы и имел возможность довести до сведения суда свою позицию в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции проверил все приведенные осужденным и его защитником-адвокатом доводы, в том числе и те, что содержатся в кассационной жалобе, дал им надлежащую оценку с приведением мотивов, по которым признал их несостоятельными и обосновал необходимость отмены приговора суда первой инстанции и постановлении нового апелляционного приговора по другим основаниям. В связи с чем оснований к пересмотру приговора суда первой инстанции и его анализу не имеется.

До сведения суда кассационной инстанции стороной защиты не доведено, какие доводы осужденного остались неразрешенными судом апелляционной инстанции.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, имеющие существенное значение для разрешения вопросов о виновности, квалификации содеянного и назначения уголовного наказания, установлены и описаны в апелляционном приговоре, который по своему содержанию соответствует требованиям ст.ст. 297, 389.28 УПК РФ. Каких-либо неясностей и противоречий в выводах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Томаровщенко А.В. и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в его пользу, апелляционный приговор не содержит.

Выводы суда о совершении Томаровщенко А.В. преступлений при обстоятельствах, изложенных в апелляционном приговоре, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые суд проверил и оценил по правилам ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Правила проверки и оценки доказательств не нарушены.

На основании данных доказательств в апелляционном приговоре правильно установлены фактические обстоятельства дела, свидетельствующие о том, что Томаровщенко А.В. по предварительной договоренности посредством сети Интернет получал информацию о месте нахождения тайников с наркотическими средствами, по предварительной договоренности и совместно с другим лицом делал закладки, сведения о которых должен был передавать в сети Интернет первому лицу для сбыта приобретателям. При этом осужденным использовался телефон "Xiaomi".

Судом достоверно установлено, что вещество, помещенное осужденным в закладки по данному уголовному делу, не было случайно найдено, а являлось наркотическими средствами, предварительно полученными Томаровщенко А.В. именно от соучастника, сообщившего осужденному посредством сети Интернет о месте нахождения тайника.

В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами и в зависимости от стадии реализации преступных намерений, суд дал верную правовую оценку действиям Томаровщенко А.В. и не нашел оснований для иной юридической оценки.

Между тем при решении вопроса о наказании суд апелляционной инстанции ошибочно сослался на то, что Томаровщенко А.В. неоднократно судим, что подлежит исключению из приговора как описка. Такой вывод судебной коллегии следует из того, что во вводной части апелляционного приговора приведены данные об одной судимости, от 23 марта 2016 г.; в описательно-мотивировочной изложены подробные мотивы в обоснование данного вывода и отвергнуто мнение суда первой инстанции о наличии нескольких судимостей.

В остальной части и в целом назначенное наказание является справедливым, поскольку по своему виду и размеру соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного и личности виновного. При его назначении приняты во внимание все юридически значимые обстоятельства, подлежащие обязательному учету при разрешении данного вопроса, а также смягчающие наказание обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, которые в достаточной степени учтены при определении вида и срока наказания.

Обстоятельств, которые подлежали учету, однако не приняты во внимание судом, из материалов дела и кассационной жалобы не усматривается. Данных о предотвращении Томаровщенко А.В. каких-либо преступных посягательств не имеется.

Ухудшение состояния здоровья осужденного не является основанием для изменения апелляционного приговора, поскольку не свидетельствует о его незаконности. При наличии к тому медицинских показаний вопрос об освобождении от отбывания наказания согласно ст. 81 УК РФ может быть решен в порядке, предусмотренном главой 47 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции также обоснованно указал в своем приговоре на отсутствие тяжелых жизненных обстоятельств, исходя из сути и содержания приведенных в приговоре личных и семейных обстоятельств осужденного, вызванных обычными бытовыми причинами, в том числе, действиями самого осужденного. Наркотическая зависимость не предусмотрена п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В апелляционном приговоре мотивировано назначение наказания с применением правил ч. 2 ст. 68, ч. 3 ст. 66 УК РФ, невозможность исправления осужденного без реального лишения свободы.

Наличие по делу смягчающих обстоятельств не является безусловным основанием для применения ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ, поскольку указанный вопрос разрешается судом с учетом всех обстоятельств по делу. По настоящему делу суд обоснованно не усмотрел оснований для применения названных норм закона.

Положения ч. 6 ст. 15, 73 УК РФ неприменимы в силу ограничения, установленного в данной норме закона, связанного с наличием отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, вид которого опасный.

Мотивы, по которым суд апелляционной инстанции конфисковал телефон "Xiaomi", приведены в апелляционном приговоре, они отвечают требованиям уголовно-процессуального закона и основаны на материалах уголовного дела, из которых усматривается, что вопреки доводам жалобы, следственное действие по осмотру данного телефона проводилось, он признан вещественным доказательством. Осмотреть содержащуюся в телефоне информацию не представилось возможным в связи с тем, что следственные органы не располагали паролями, установленными в телефоне. Между тем из других доказательств по делу, в числе которых протокол осмотра телефона лица по предварительной договоренности и совместно с которым Томаровщенко А.В. делал закладки, показания самого осужденного о том, что места выполненных ими закладок фотографировали на телефоны обоих соучастников, достоверно установлен факт наличия в телефоне "Xiaomi" информации о преступной деятельности по незаконному сбыту наркотических средств.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ст.ст. 401.13, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционный приговор Свердловского областного суда от 20 апреля 2020 г. в отношении ТОМАРОВЩЕНКО Алексея Владимировича изменить: при назначении наказания исключить ссылку на то, что Томаровщенко А.В. неоднократно судим.

В остальной части этот же приговор оставить без изменений, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи