Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 05 июля 2021 г. по делу N 7У-5454/2021[77-2659/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Айкашевой О.С, при секретаре Резвовой Т.А, с участием прокурора Кузьминой О.В, осуждённого Новикова М.А, его защитника - адвоката Климовой Т.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённого Новикова М.А. о пересмотре приговора Югорского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 ноября 2019 года, которым

Новиков Михаил Александрович, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 15 марта 2017 года Железнодорожным районным судом г. Екатеринбурга по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % из заработка в доход государства, - 17 марта 2017 года Железнодорожным районным судом г. Екатеринбурга по пп. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 15 марта 2017 года), к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, - 24 апреля 2017 года мировым судьей судебного участка N 4 Железнодорожного судебного района г. Екатеринбурга, с учётом изменений, внесённых постановлением президиума Свердловского областного суда от 15 августа 2018 года, и постановлением мирового судьи судебного участка N1 Железнодорожного судебного района г. Екатеринбурга от 20 сентября 2018 года, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 17 марта 2017 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ (3 преступления), к 2 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобождённый 23 ноября 2018 года по постановлению Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 12 ноября 2018 года условно-досрочно на 10 месяцев 5 дней, осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев.

На основании п. "б" ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору от 24 апреля 2017 года отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ на основании постановления от 20 сентября 2018 года по приговорам от 17 марта 2017 года и от 24 апреля 2017 года, к 3 годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 6 месяцев с возложением обязанности и установлением ограничений, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

Мера пресечения Новикову М.А. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Взят под стражу в зале суда.

Постановлено срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания Новикова М.А. под стражей с 21 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день.

Также определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда не обжалован, вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление осуждённого Новикова М.А, его защитника - адвоката Климовой Т.Н, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Кузьминой О.В, просившей изменить судебные решения, но по иным основаниям, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Новиков М.А. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - смеси, содержащей в своём составе гашиш и производное N-метилэфедрона, массой не менее 1, 746 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено Новиковым М.А. 9 апреля 2019 года в г. Югорске Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Новиков М.А. просит приговор отменить с прекращением производства по делу. Указывает на нарушения права на защиту. В частности, утверждает о необоснованном назначении следователем без наличия его ходатайства конкретного адвоката - Власова А.С. Считает, что в ходе следствия нарушены его права, не разъяснены положения ст.ст. 49-52 УПК РФ, о наличии права пригласить иного защитника, в том числе по соглашению. Утверждает, что ему, как подсудимому, не разъяснены положения ст.ст. 50-52 УПК РФ. Обращает внимание, что суд первой инстанции, назначая ему защитника через адвокатскую палату, ограничил его право на самостоятельное приглашение защитника, а после прекращения особого порядка принятия судебного решения назначил конкретного адвоката. Полагает, что справка о предварительном исследовании и заключение эксперта являются недопустимыми доказательствами, однако, они положены в основу приговора. Так, усматривает нарушения в том, что при производстве экспертизы не исследованы полный химический состав и количество отдельных компонентов, входящих в смесь. Экспертом не определена влажность, наличие или отсутствие посторонних примесей, не указаны сведения о поверке и заводские номера измерительного оборудования, о методе исследования. Полагает, что в ходе судебного следствия не установлено количественное содержание производного N-метилэфедрона в смеси, возможность его использования для немедицинского потребления и способность вызвать состояние наркотического опьянения. Выдвигает версию о том, что в смеси вышеуказанное наркотическое средство могло оказаться в результате его расфасовки или с рук эксперта. Считает, что доказательств наличия у него умысла на приобретение и хранение наркотического средства не имеется.

Указывает, что при приобретении наркотического средства - гашиша, массой 2 грамма, о наличии в нём производного N-метилэфедрона не знал, что подтверждается перепиской в мобильном телефоне и обнаруженным в его биологическом объекте тетрагидроканнабиола, который входит в состав гашиша. Обращает внимание, что за приобретение наркотического средства - гашиша, массой 2 грамма предусмотрена административная ответственность по ст. 68 КоАП РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам осуждённого об ограничении его права на защиту в ходе предварительного расследования и судебного следствия, таких процессуальных нарушений судебная коллегия не усматривает и считает их надуманными. Из материалов уголовного дела следует, что протоколы следственных действий содержат разъяснения соответствующих прав подозреваемого и обвиняемого, в них содержится подпись Новикова М.А. Более того, при допросе в качестве подозреваемого содержится протокол разъяснения прав подозреваемого, в котором им собственноручно сделана запись о назначении ему защитника (т. 1 л.жд. 112, 113). В ходе предварительного расследования в порядке ст. 51 УПК РФ защиту Новикова М.А. осуществлял адвокат Власов А.С, в ходе судебного следствия - Федирко Р.А. Как следует из протокола допроса от 11 апреля 2019 года, Новиков М.А. не возражал против проведения следственных действий с участием назначенного следователем адвоката. Новиков М.А. в течение всего следствия не заявлял о ненадлежащем качестве оказания ему юридической помощи, о наличии противоречий в позициях защиты, об отказе от назначенного адвоката. Из материалов дела следует, что показания, данные им в ходе судебного следствия, по своей сути совпадают с показаниями, изложенными в протоколе допроса в качестве подозреваемого. Нарушений Порядка назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, утверждённого Решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 15 марта 2019 года, разъяснения осуждённому процессуальных прав в ходе предварительного расследования и судебного следствия не установлено.

В ходе судебного следствия Новикову М.А. право на защиту разъяснено надлежащим образом, о чём свидетельствует протокол судебного заседания и аудиопротокол, от услуг назначенного ему защитника не отказывался, противоречий в позициях не выявлено.

При таких данных судебная коллегия не усматривает нарушения права осуждённого на защиту.

Вина Новикова М.А. в совершении преступления, за которое он осуждён, подтверждается достаточной совокупностью относимых и допустимых доказательств, приведённых в приговоре, оценённых судом первой инстанции с соблюдением правил ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

В основу выводов о виновности Новикова М.А. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере, суд правильно положил показания самого Новикова М.А. об обстоятельствах приобретения и хранения при нём наркотического средства - гашиш до задержания сотрудниками полиции, показания свидетеля "данные изъяты" проводившего оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", пояснившего, что в ходе досмотра задержанного Новикова М.А. обнаружено и изъято наркотическое средство, показания свидетеля "данные изъяты" участвовавшего в качестве понятого при проведении следственных действий, в ходе которых у Новикова М.А. обнаружен свёрток с веществом тёмного цвета.

Оснований сомневаться в достоверности показаний вышеуказанных свидетелей у суда не имелось, принимая данные показания за достоверные, суд сопоставил их с другими письменными материалами дела, в том числе актом наблюдения от 9 апреля 2019 года (т. 1 л.д. 12), протоколом личного досмотра, в ходе которого у Новикова М.А. обнаружены и изъяты наркотическое средство и сотовый телефон (т. 1 л.д. 13-20), протоколом осмотра предметов (т. 1 л.д. 64-68, 72-76), протоколом проверки показаний на месте (т. 1 л.д. 104-110), справкой об исследовании и заключением эксперта, которыми установлены вид и масса наркотического средства (т. 1 л.д. 42, 51-55), справкой о результатах химико-токсикологического исследования, согласно которой в пробе биологического объекта у Новикова М.А. обнаружен тетрагидроканнабинол (т. 1 л.д. 27).

Не соглашается судебная коллегия и с доводом осуждённого о недопустимости результатов экспертных исследований, поскольку осуждённый и его защитник ознакомлены с ними в установленном законом порядке (т. 1 л.д. 56), каких-либо замечаний, заявлений в протоколе ознакомления не сделали, указали, что дополнений не имеют. Сама экспертиза назначена на основании постановления следователя от 26 апреля 2019 года (т. 1 л.д. 47-48), эксперту разъяснены его права и обязанности, он предупреждён об ответственности по ст. 307 УК РФ. Относительно аргумента осуждённого о недостоверности заключения, судебная коллегия его отклоняет как явно надуманный. Так, химическая экспертиза проведена в государственном экспертном учреждении, экспертом, имеющим стаж работы по специальности более 15 лет, в заключении отражены её ход и результат, методики исследования, оборудование, на котором и при помощи которых проводилось исследование с указанием ГОСТов, в связи с чем сомнений в достоверности выводов эксперта не возникает (т. 1 л.д. 51-55).

Справка о предварительном исследовании, содержит сведения о том, что вещество, изъятое в ходе личного досмотра Новикова М.А, поступило на исследование, а позднее и для производства химической экспертизы. Между тем, каких-либо специальных требований для справок, составленных по результатам первичного исследования представленного наркотического средства, уголовно-процессуальный закон не устанавливает.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу, что в основу установления судом первой инстанции положены относимые и допустимые доказательства, совокупность которых является достаточной для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признаёт, что обстоятельства дела установлены судом первой инстанции правильно, подтверждены приведёнными в приговоре доказательствами, а действия Новикова М.А. верно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку юридическая оценка соответствует фактическим данным и требованиям уголовного закона. При этом суд правильно в соответствии с требованиями уголовного закона, постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, квалифицировал действия осуждённого как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере, поскольку в изъятом веществе содержится производное N-метилэфедрона, включённого в список I, и его размер определяется массой всей смеси. Аргумент осуждённого о случайном попадании вещества, являющегося производным N-метилэфедрона, в состав смеси, отклоняется по основаниям, изложенным выше в части опровержения довода осуждённого о недостоверности экспертизы. Более того, описание методики исследования, отбора проб, исключает случайное попадание вещества (т. 1 л.д. 52). Несостоятельно и утверждение осуждённого об отсутствии у него умысла на приобретение и хранение наркотического средства. Собранными доказательствами, приведёнными в приговоре подтверждается, что Новиков М.А. осознавал и желал приобрести наркотическое средство. Тот факт, что в его составе оказалась смесь веществ, относящихся к наркотическим средствам, на юридическую оценку не влияет. Более того, в судебном заседании осуждённый подтвердил факт частичного употребления приобретённого им вещества.

Проверяя правильность назначения наказания осуждённому, суд кассационной инстанции отмечает, что судом первой инстанции общие начала назначения наказания соблюдены, то есть требования ст.ст. 6, 60 УК РФ при постановлении приговора выполнены.

Суд первой инстанции учёл характер и степень общественной опасности совершённого Новиковым М.А. преступления, личность виновного.

В этой связи суд верно отметил, что Новиковым М.А. совершено преступление, относящееся к категории тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, оконченное по степени реализации умысла.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого, судом первой инстанции в соответствии с чч. 1 и 2 ст. 61 УК РФ обоснованно признаны и учтены: наличие малолетнего ребёнка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном.

Личность Новикова М.А, который характеризуется по месту жительства удовлетворительно, по месту отбывания наказания - положительно, на учёте у нарколога не состоит, принята судом во внимание при назначении наказания.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 18 УК РФ суд признал отягчающим наказание обстоятельством в действиях осуждённого рецидив преступлений, поскольку он имеет неснятую и непогашенную судимость по приговору от 17 марта 2017 года за совершение тяжкого преступления и вновь совершил умышленное преступление.

Однако, определяя размер основного наказания, суд назначил Новикову М.А. лишение свободы на срок 3 года 3 месяца, то есть менее 1/3 как это предусмотрено ч. 2 ст. 68 УК РФ при рецидиве, следовательно, фактически руководствовался положениями ч. 3 ст. 68 УК РФ, но не указал об этом в приговоре. Данное нарушение является существенным, поскольку содержит противоречия относительно выводов суда о размере наказания.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ подлежит изменению.

Вместе с тем судебная коллегия не усматривает оснований для изменения вида назначенного осуждённому наказания, поскольку оно надлежащим образом мотивировано в приговоре с учётом личности виновного, его поведения в быту, обстоятельств совершения преступления.

Поскольку по делу не имеется исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, суд правильно не применил положения ст. 64 УК РФ.

Обстоятельства преступления, личность виновного также не позволяют изменить категорию преступления на менее тяжкую и решить вопрос об условном осуждении.

Исправительное учреждение, в котором Новикову М.А. надлежит отбывать лишение свободы, определено судом в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Не усматривая оснований для смягчения наказания осуждённому в виде лишения свободы, суд кассационной инстанции считает, что приговор в части назначения дополнительного наказания подлежит изменению ввиду существенного нарушения уголовного закона (ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ), повлиявшего на исход дела.

Согласно ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны, в том числе вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным; решение о дополнительных видах наказания в соответствии со ст. 45 УК РФ; ограничения, которые устанавливаются для осуждённого к наказанию в виде ограничения свободы.

В силу ст. 53 УК РФ, наказание в виде ограничения свободы заключается в установлении судом осуждённому ограничений и возложении на него определённых обязанностей и назначается, в том числе, на срок от 6 месяцев до 2 лет в качестве дополнительного вида наказания к лишению свободы в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ.

Суд, назначая Новикову М.А. за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, дополнительное наказание в виде ограничения свободы, вопреки требованиям ст. 53 УК РФ, не возложил на осуждённого обязанностей и не установилограничений, указав лишь размер наказания, то есть не назначил его.

Поскольку нарушения уголовного закона, допущены судом первой инстанции, устранимы в суде кассационной инстанции, состоявшееся по делу судебное решение подлежит изменению, из него следует исключить указание на назначение Новикову М.А. дополнительного наказания в виде ограничения свободы на срок 6 месяцев.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Югорского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 ноября 2019 года в отношении Новикова Михаила Александровича изменить.

Исключить из приговора указание на назначение Новикову М.А. дополнительного наказания в виде ограничения свободы на срок 6 месяцев, как по ч. 2 ст. 228 УК РФ, так и по совокупности приговоров в порядке ст. 70 УК РФ.

Считать назначенным наказание Новикову М.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы с применением правил ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий

Судьи