Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 июня 2021 г. по делу N 7У-5495/2021[77-2396/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Макарняевой О.Ф.

судей Автономова С.А. и Янковской О.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Осиповой П.М, с участием прокурора Шевниной Т.Ш, осужденного Ворончихина А.Н, принявшего участие посредством использования систем видеоконферец-связи, и

его защитника - адвоката Фокиной Т.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Ворончихина А.Н. и его защитника-адвоката Двизова А.В. о пересмотре приговора Октябрьского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 апреля 2020 г. и апелляционного определения суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22 октября 2020 г, которым

ВОРОНЧИХИН Александр Николаевич, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 1 ст. 230 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 27 апреля 2020 г.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 16 ноября 2018 г. по 26 апреля 2020 г.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор изменен: срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время заключения под стражей с 16 ноября 2018 г. по 21 октября 2020 г. из расчета один день за один день лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и возражений, выслушав выступления осужденного Ворончихина А.Н, его защитника - адвоката Фокиной Т.А, поддержавших доводы кассационных жалоб, а также мнение прокурора Шевниной Т.Ш. об оставлении кассационных жалоб без удовлетворения и изменении судебных решений по другим основаниям, судебная коллегия

установила:

Ворончихин Е.Н. признан виновным и осужден за склонение "данные изъяты" к потреблению наркотического средства, а-PVP производного N-метилэфедрона; а также за незаконный сбыт ему же наркотического средства, а-PVP производного N-метилэфедрона массой не менее 0, 340 г, совершенный в значительном размере.

Преступления совершены 15 ноября 2018 г. в Октябрьском районе Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах:

- адвокат Двизов А.В. в защиту интересов осужденного Ворончихина А.Н. просит об отмене судебных решений с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, ссылаясь на то, что показания "данные изъяты" судами интерпретированы с обвинительным уклоном, убрав из них важный факт обнаружения наркотических средств при повторном досмотре "данные изъяты" по мнению адвоката, преступления являются провокацией, а "данные изъяты" - подстрекателем по указанию оперативных сотрудников, поскольку в деле отсутствуют протоколы личного досмотра данного лица, освидетельствования на состояние опьянения, он избежал ответственности, участвовал в следственных действиях, постоянно находился на связи с оперуполномоченным "данные изъяты"

Сомнения в законности следствия адвокату дает то обстоятельство, что судом не исследован факт совместного отбывания наказания "данные изъяты" со свидетелем "данные изъяты" в ходе личного досмотра Ворончихина А.Н. ему не разъяснено право на защиту, по этой причине является недопустимым доказательством и влечет за собой недопустимость проведенной по изъятому веществу экспертизы; в деле имеются рапорты о наличии в действиях Ворончихина А.Н. правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 6.8 и ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, но он не привлечен к административной ответственности и указанной массы наркотических средств нет в деле.

В свою очередь выводы в приговоре об идентичности обнаруженных наркотических средств у "данные изъяты" и Ворончихина А.Г. не основаны на сведениях, предоставленных экспертами, указавших на отсутствие категоричности по данному вопросу ввиду отсутствия методики исследования; судья по настоящему уголовному делу "данные изъяты" обязан был устраниться от его рассмотрения по существу, поскольку ранее при избрании в отношении подзащитного меры пресечения и ее продлении дал оценку доказательствам, проверял законность обыска.

В качестве мотивации нарушений закона, допущенных апелляционной инстанцией адвокат сослался на то, что суд убедил сторону защиты отказаться от исследования доказательств и неоднократно пресекал выступления Ворончихина А.Н.

Суды первой и апелляционной инстанций не выполнили требований закона о правилах оценки доказательств.

- осужденный Ворончихин А.Н. также просит об отмене судебных решений с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство либо с возвращением прокурору, а меру пресечения изменить на более мягкую, излагая доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы адвоката. Кроме того, указывает, что в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении при изложении существа обвинения по ч. 1 ст. 230 УК РФ отсутствует указание на нормативный акт, относящий а-PVP, являющийся производным N-метилэфедрона, к наркотическим средствам, что, по мнению осужденного, нарушило его право на защиту, в свою очередь суд вышел за пределы обвинения и указал в приговоре данных нормативный акт; во вводной части приговора указаны не все обвинители и адвокаты, участвовавшие в судебном разбирательстве; анализируя движение уголовного дела между руководителем следственного органа и следователями, осужденный привел список документов, выполненных руководителем следственного органа во время, когда уголовное дело, по мнению осужденного, не находилось в его производстве, что влечет недопустимость доказательств.

Не согласившись с оценкой доказательств в приговоре, осужденный обратил внимание на то, что в его основе показания лиц, данные на следствии, а не в суде; в смывах с его рук и "данные изъяты" отсутствуют наркотические средства; свидетели не являлись очевидцами; исследованные в суде доказательства подтверждают его невиновность в незаконном обороте наркотических средств, однако изложены в приговоре с обвинительным уклоном; после задержания он пользовался своим сотовым телефоном, который, как указано в деле, как изъятая вещь был опечатан в пакете вместе с наркотическими средствами.

По делу принесены письменные возражения, в которых государственный обвинитель Кидрасов Р.М. изложил мотивы несогласия с кассационными жалобами, просил оставить их без удовлетворения, судебные решения - без изменений.

Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационных жалоб, возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

В качестве доказательства виновности Ворончихина А.Н. суд в приговоре сослался на протокол очной ставки между ним и свидетелями "данные изъяты" в т. 1 на л.д. 197-200 и "данные изъяты" в т. 3 на л.д. 70-73, которые согласно протоколу судебного заседания в судебном заседании не оглашались, и действия по их исследованию не отражены. В то время как ч. 3 ст. 240 УПК РФ регламентировано, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Апелляционная инстанция не устранила данное нарушение. При таких данных суд не вправе был ссылаться в приговоре на вышеназванные протоколы очных ставок и указания на них подлежат исключению из судебных решений как на доказательства виновности.

В остальной части приговор и апелляционное определение являются законными, поскольку вносимое изменение само по себе не свидетельствует о незаконности и необоснованности судебных решений в целом, постановленных на достаточной совокупности иных доказательств по делу, отвечающих требованиям закона.

Предварительное следствие проведено и уголовное дело рассмотрено судом полно, всесторонне и объективно с соблюдением принципов состязательности, равноправия сторон и презумпции невиновности. Отводов не заявлено. Сведений о нарушении указанных принципов уголовного судопроизводства в ходе следствия и при рассмотрении уголовного дела судами предыдущих инстанций материалы уголовного дела и протоколы судебных заседаний не содержат. Замечаний на них не принесено.

Судя по протоколам судебных заседаний, сторона защиты активно пользовалась своими процессуальными правами и не была ограничена в возможности выяснить обстоятельства, на которые ссылалась, в том числе вытекающие из факта совместного отбывания наказания "данные изъяты" Несмотря на имевшуюся возможность, мер к этому не предприняла. Между тем это не повлияло на полноту установления судом фактических обстоятельств дела и юридическую оценку действий Ворончихина А.Н, равно как и не привлечение осужденного к административной ответственности за правонарушения, предусмотренные ч. 1 ст. 6.8 и ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ.

Вопреки доводам стороны защиты, принятие судьей Юсуфовым Ш.М. на досудебной стадии производства по уголовному делу решений по мере пресечения Ворончихина А.Н, о законности произведенного по делу обыска, исходя из положений ст. 63 УПК РФ, не препятствовало рассмотрению этим же судьей данного дела по существу, поскольку им каких-либо решений о допустимости доказательств не принималось, суждений о доказанности или недоказанности вины Ворончихина А.Н. в постановлениях не высказывалось.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, имеющие существенное значение для разрешения вопросов о виновности, квалификации содеянного и назначения уголовного наказания, установлены и описаны в приговоре, который по своему содержанию соответствует требованиям ст.ст. 297, 307-309 УПК РФ. Отсутствие перечисления в его вводной части всех государственных обвинителей и адвокатов, которые прекратили свое участие в процессе до завершения судебного разбирательства, не может поставить под сомнение законность приговора и не влечет его отмену.

Каких-либо неясностей и противоречий в выводах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Ворончихина А.Н. и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в его пользу, а также обстоятельств, влекущих изменение или отмену судебных решений с прекращением уголовного дела либо возвращение его прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, приговор и апелляционное определение не содержат.

В приговоре приведены доказательства как изобличающие осужденного, так и те, на которые ссылалась сторона зашиты. Все эти доказательства суд проверил, сопоставил между собой, устранил имевшиеся в них противоречия и оценил по правилам ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. При этом суд привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие. Нарушений уголовно-процессуального закона при проверке и оценке доказательств судом не допущено. Вопреки доводам жалоб, содержание исследованных судом доказательств приведено в приговоре таким образом и в таком объеме, которые не исказили их существа и не позволили им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре.

Возникшие версии, в том числе и те, что указаны в кассационных жалобах, проверены и отвергнуты с приведением соответствующих мотивов.

Изложенная в кассационных жалобах мотивация невиновности Ворончихина А.Н. со ссылкой на отсутствие очевидцев и наркотических средств в смывах с его рук и "данные изъяты" несостоятельна, поскольку виновность подтверждена другими доказательствами, в числе которых показания "данные изъяты" об обстоятельствах, при которых осужденный склонил его употребить наркотические средства, а также безвозмездно передал ему еще наркотические средства в "подарок" как "угощенье", которые были изъяты сотрудниками полиции; показания на следствии очевидца тех же событий "данные изъяты" протоколы личных досмотров "данные изъяты" и осужденного, в ходе которых у них изъяты наркотические средства, относящиеся к одному виду, размер которых у "данные изъяты". уголовным законом отнесен к значительному, а у Ворончихина А.Н. - не достигал криминообразующего размера.

Кроме того, понятые "данные изъяты" в судебном заседании подтвердили свои показания, данные на следствии об обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотического средства у "данные изъяты" зафиксированные в протоколе его личного досмотра. При этом суд проверил начальные показания указанных понятых в судебном заседании об обнаружении у "данные изъяты" наркотических средств при его повторном досмотре и отверг их. Поскольку, проанализировав приведенные выше доказательства, установил, что в них не содержится данных о повторном досмотре "данные изъяты" эти доказательства находятся в прочной взаимосвязи и подтверждены другими доказательствами по делу, которые в кассационных жалобах не оспариваются.

В ответе из ЭКЦ УМВД России по ХМАО-Югре в отношении изъятых у "данные изъяты" Ворончихина А.Н. наркотических средств указано на их одинаковое агрегатное состояние, схожую окраску, однородность компонентного состава и одну химическую структуру, что соответствует изложенному в приговоре содержанию данного доказательства и заключениям химических экспертиз. То обстоятельство, что судом упущено содержащееся в указанном ответе ЭКЦ УМВД России по ХМАО-Югре сообщение на отсутствие методик для категоричного решения вопроса об идентичности веществ, не свидетельствует об искажении существа доказательства и невиновности Ворончихина А.Н. Происхождение наркотического средства, изъятого у "данные изъяты" от наркотического средства, изъятого у осужденного, подтверждено упомянутыми выше показаниями "данные изъяты" "данные изъяты" и другими доказательствами, которые в жалобах не оспариваются.

Что касается ссылки осужденного в суде кассационной на отсутствие по делу освидетельствования "данные изъяты" на предмет употребления им наркотических средств, то по смыслу закона, разъясненному в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" для признания преступления, предусмотренного ст. 230 УК РФ оконченным не требуется, чтобы склоняемое лицо фактически употребило наркотическое средство, психотропное вещество или их аналог.

Суд для выводов о недопустимости доказательств правильно не усмотрел в качестве достаточного основания нахождение "данные изъяты" в состоянии опьянения, отсутствие в деле документов, подтверждающих это, равно как и участие данного лица в осмотрах детализации телефонных соединений как самого свидетеля, так и осужденного, и "данные изъяты" Указанное состояние "данные изъяты" не повлияло на достоверность сообщенных им сведений, правильность фиксации в протоколах результатов следственных действий не пострадала; эти доказательства согласуются с другими.

Также приведенные в жалобах обстоятельства в отношении "данные изъяты" не могут свидетельствовать о провокационных действиях сотрудников полиции в отношении осужденного. Поскольку на основании исследованных доказательств суд достоверно установил, что умысел на незаконный оборот наркотических средств сформировался у Ворончихина А.Н. до его встречи с "данные изъяты" и был реализован независимо от данного свидетеля и деятельности сотрудников правоохранительных органов, которые не располагали такой информацией до момента личного досмотра "данные изъяты" проведенного в рамках рейдового мероприятия, о чем указано предыдущими судебными инстанциями в своих решениях. Вопреки доводам жалоб, данные о постоянной связи "данные изъяты" с сотрудником полиции "данные изъяты" в материалах дела отсутствуют.

Также не имелось у суда оснований для исключения из числа доказательств протокола личного досмотра Ворончихина А.Н, который на тот момент не обладал статусом подозреваемого или обвиняемого. Участие в таком мероприятии адвоката законом не предусмотрено. Указанный протокол личного досмотра не лишает доказательственного значения и то обстоятельство, что после данного мероприятия осужденный мог воспользоваться своим телефоном. Вопреки доводам его жалобы, данная вещь была упакована отдельно от наркотического средства, осмотрена, однако наличие паролей исключило доступ к имеющейся в телефоне информации.

Анализ материалов уголовного дела показал, что запрос в ЭКЦ УМВД России по ХМАО-Югре подписан "данные изъяты" на основании его руководящего должностного положения в следственном органе. Остальные следственные и процессуальные действия, которые Ворончихиным А.Н. указаны в кассационной жалобе, произведены руководителем следственного органа законно, по находившемуся в его производстве уголовному делу. То, что в постановлениях о принятии дела к производству не указано об изъятии дела от предыдущего следователя, нарушением уголовно-процессуального закона не является и не влечет незаконность предварительного расследования по делу и приговора.

Нельзя согласиться и с доводами осужденного о том, что обвинительное заключение не соответствовало требованиям закона. В нем, как это требуют нормы ст. 220 УПК РФ, указаны все необходимые данные, в том числе и о преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 230 УК РФ, а отсутствие указаний на Постановление Правительства Российской Федерации, относящее средства к наркотическим и определяющее их размеры, не препятствовало обвиняемому защищаться от предъявленного обвинения и не дает оснований для оценки постановленного на основе данного обвинительного заключения приговора как незаконного. Положения соответствующего Постановление Правительства Российской Федерации приведены в существе обвинения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, что давало возможность осужденному полноценно защищаться от обвинения.

Действия Ворончихина А.Н. правильно квалифицированы в соответствии с фактически установленными обстоятельствами.

Наказание назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, по своему виду и размеру соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного и личности виновного. При его назначении приняты во внимание все юридически значимые обстоятельства, влияющие на наказание.

Обстоятельств, которые подлежали учету, однако не приняты во внимание судом, из материалов дела и кассационных жалоб не усматривается.

Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также данных, свидетельствующих о возможности исправления осужденного без реального отбывания лишения свободы, суд обоснованно не усмотрел.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначен правильно.

Предусмотренная уголовно-процессуальным законом процедура рассмотрения уголовного дела в апелляционной инстанции соблюдена. Ходатайство адвоката об исследовании доказательств в суде апелляционной инстанции рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с принятием должного мотивированного решения. Протокол судебного заседания не содержит данных о том, что суд убедил сторону защиты отказаться от исследования доказательств и пресекал выступления Ворончихина А.Н. Замечаний на протоколы судебных заседаний не принесено. Из содержания апелляционных и кассационных жалоб, выступлений стороны защиты в этих судебных инстанциях видно, что ее позиция доведена до сведения суда в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции в полном объеме проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционных жалобах осужденного и его адвокатов доводам, изложив в определении мотивы, по которым признал их несостоятельными и обосновал необходимость изменения приговора по иным основаниям. Апелляционное определение отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Со вступлением приговора в законную силу действие меры пресечения отменено, в связи с чем доводы кассационной жалобы об изменении меру пресечения утратили актуальность.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.16, п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 апреля 2020 г. и апелляционное определение суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22 октября 2020 г. в отношении ВОРОНЧИХИНА Александра Николаевича изменить: исключить ссылки на протоколы очных ставок Ворончихина А.Н. с "данные изъяты" в т. 1 на л.д. 197-200 и с "данные изъяты" в т. 3 на л.д. 70-73 как на доказательства виновности.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменений, кассационные жалобы осужденного и его защитника-адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи