Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 06 июля 2021 г. по делу N 7У-5676/2021[77-2439/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Макарняевой О.Ф, судей Янковской О.Н. и Автономова С.А, при ведении протокола помощником судьи Шуляковским Р.С, с участием прокурора Кузьминой О.В, осуждённого Савина М.А, адвоката Исаева Р.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Исаева Р.А. и по кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 11 ноября 2019 года, которым

САВИН Максим Александрович, родившийся "данные изъяты", несудимый, - осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 9 лет 11 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Савин М.А. взят под стражу в зале суда. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 20 ноября 2019 года по 26 апреля 2019 года, со 02 июля по 22 августа 2019 года и с 11 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, и время нахождения под домашним арестом, с 27 апреля 2019 года по 01 апреля 2019 года, и с 28 августа по 10 ноября 2019 года, из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 09 января 2020 года, которым приговор изменён, указано об исчислении срока наказания со дня вступления приговора в законную силу (09 января 2020 года), и о зачёте в срок наказания времени содержания под стражей с 20 ноября 2018 года по 26 апреля 2019 года, со 02 июля по 22 августа 2019 года, с 11 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, и времени нахождения под домашним арестом с 27 апреля до 02 июля 2019 года, с 23 августа по 10 ноября 2019 года из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Янковской О.Н, выступления адвоката Исаева Р.А, осуждённого Савина М.А, поддержавших доводы кассационных жалобы и представления, прокурора Кузьминой О.В, частично поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Савин М.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в период с мая по 20 ноября 2018 года в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

При апелляционном обжаловании в приговор внесено указанное выше изменение. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Исаев Р.А. просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование указывает, что вина Савина М.А. в инкриминируемом ему преступлении не доказана. Считает, что показания осуждённого и оперуполномоченного "данные изъяты" не могли быть положены в основу приговора, поскольку носили противоречивый характер. Обращает внимание, что понятые "данные изъяты". давали показания о том, что в их присутствии Савин М.А. пояснял, что наркотические средства хранил для личного потребления. Полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах - явке с повинной осуждённого, от которой он отказался, протоколе осмотра места происшествия - квартиры, где проживал Савин М.А, поскольку осмотр произведён без судебного решения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката заместитель прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга Викторов А.С. считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, просит оставить её без удовлетворения, а судебные решения - без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Родченков П.В. просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить из них ссылки на показания свидетеля "данные изъяты" явку с повинной Савина М.А. и протокол осмотра места происшествия в части пояснений Савина М.А. об обстоятельствах преступления. В обоснование указывает, что показания оперуполномоченного "данные изъяты" об обстоятельствах преступления, ставших ему известными со слов осуждённого, протокол явки с повинной Савина М.А, не подтверждённый им в суде, а также протокол осмотра места происшествия в части пояснений осуждённого об обстоятельствах преступления, являются недопустимыми доказательствами.

В судебном заседании адвокат Исаев Р.А. и осуждённый Савин М.А. доводы кассационных жалобы и представления поддержали. Прокурор Кузьмина О.В. частично поддержала доводы кассационного представления. Предложила судебные решения изменить, исключить из приговора ссылку на показания оперуполномоченного "данные изъяты" об обстоятельствах преступления, ставших ему известными со слов Савина М.А, как доказательство его вины. В остальной части просила судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, возражений на неё заместителя прокурора, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела. При этом доводы кассационной жалобы несостоятельны, удовлетворению не подлежат.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и оценив все доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Савина М.А. в покушении на сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит метилэфедрон (4-метилметкатинон), массой 4, 62 г, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Вина осуждённого надлежащим образом мотивирована в приговоре и подтверждаются приведёнными:

показаниями - свидетелей "данные изъяты" соседей Савина М.А, участвовавших в качестве понятых при его досмотре и осмотре квартиры, где он проживал, о том, что осуждённый нигде не работал, но при этом одевался в дорогую одежду; к Савину М.А. постоянно кто-то приезжал, а возле дома ходили незнакомые молодые люди и что-то искали; в подъезде они неоднократно ощущали запах марихуаны; при досмотре у осуждённого обнаружен фольгированный свёрток, внутри которого находился магнит; в квартире у Савина М.А. обнаружены магниты, четыре свёртка с веществом белого и жёлтого цвета, мука, вещество растительного происхождения, стеклянный бонг с наслоением вещества, пластиковая бутылка с отверстием, телефон, электронные весы, банковская карта, свёрток с веществом растительного происхождения; осуждённый пояснил, что мефедрон он не употребляет, является потребителем марихуаны; против осмотра квартиры никто из проживающих в ней лиц не возражал;

"данные изъяты" оперуполномоченного ГНК ОП N 1 УМВД России по г. Екатеринбургу о том, что от оперуполномоченного "данные изъяты". ему стало известно, что Савин М.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств; 20 ноября 2018 года совместно с "данные изъяты" он задержал осуждённого; в ходе личного досмотра при нём был обнаружен свёрток, а при осмотре квартиры, где проживал Савин М.А. - марихуана и пакетики с наркотическим средством в виде порошка;

осуждённого, данными неоднократно в ходе предварительного следствия с участием защитника, о том, что он иногда употребляет марихуану; в мае 2018 года по предложению своего знакомого по имени Артём ("Темыч") он совместно с ним стал заниматься сбытом мефедрона; он приезжал к Артёму, забирал у него примерно 10 свёртков с мефедроном, раскладывал его в тайники-закладки на территории "данные изъяты" и продавал наркотики бесконтактным способом, используя мессенджер "Телеграмм", получая от покупателей деньги на банковскую карту ПАО "Сбербанк", часть поступивших денежных средств, полученных за сбыт наркотиков, он переводил на банковскую карту Артёма; 16 ноября 2018 года он получил от Артёма свёртки с наркотиком, 20 ноября 2018 года пошёл делать закладку, но был задержан сотрудниками полиции; мефедрон, который у него был при себе, а также в квартире, был изъят; иногда он перемешивал мефедрон с мукой для увеличения веса наркотиков;

протоколом осмотра места происшествия - квартиры, где проживал Савин М.А, в ходе которого обнаружены и изъяты 14 магнитов, четыре свёртка с веществом, телефон, лист бумаги с веществом растительного происхождения, стеклянный бонг с наслоением вещества, пластиковая бутылка с отверстием с наслоениями вещества, свёрток из фольгированной бумаги с веществом растительного происхождения, электронные весы, банковская карта "Сбербанк", фольгированный свёрток с веществом растительного происхождения;

протоколом личного досмотра Савина М.А. от 20 ноября 2018 года, в ходе которого у последнего обнаружен и изъят фольгированный свёрток;

протоколом осмотра сотового телефона, принадлежащего осуждённому, в ходе которого в нём обнаружено приложение "Телеграмм", исходящие и входящие звонки с абонентом "Темыч" и переписка с ним по поводу перевода денежных средств, исходящие и входящие звонки, переписка с другими абонентами по поводу размещённых наркотических средств, о их заказе;

протоколом осмотра выписки из ПАО "Сбербанк" по банковской карте, используемой Савиным М.А, из которой следует, что в период с 25 мая 2018 года по 20 ноября 2018 года на карту регулярно поступали переводы от различных лиц;

справками о предварительном исследовании и заключениями эксперта, согласно которым изъятые у осуждённого вещества являются мефедроном (4-метилметкатиноном) и каннабисом (марихуаной), на весах и приспособлениях для курения обнаружены следовые остатки тетрагидроканнабинола.

Совокупность этих доказательств обоснованно признана достаточной для выводов о виновности Савина М.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы кассационной жалобы о невиновности осуждённого, исходя из представленной совокупности доказательств, несостоятельны.

Нарушений положений ст.ст. 87, 88 УПК РФ при оценке доказательств не допущено.

Нарушений положений ст.ст. 14, 15, 16 УПК РФ из материалов уголовного дела не усматривается.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости как доказательства явки с повинной Савина М.А, несостоятельны. Так, явкой с повинной признаётся добровольное устное или письменное сообщение лица о совершённом им преступлении; письменное заявление о преступлении должно быть подписано заявителем, устное же заявление принимается и заносится в протокол, который подписывается заявителем и лицом, принявшим данное заявление (пункт 43 статьи 5, части вторая - четвертая статьи 141 и статья 142 УПК РФ). Тем самым в силу добровольности сообщения о преступлении и обстоятельств такого сообщения заявление о явке с повинной не предполагает обязательного присутствия адвоката.

Не содержит статья 142 УПК РФ и положений, которые противоречили бы нормам уголовно-процессуального закона, регламентирующим порядок доказывания по уголовным делам, в том числе статье 75 УПК РФ, и отменяли бы обязательность их соблюдения при оглашении в ходе судебного следствия такого заявления (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 года N 326-О, от 17 июля 2012 года N 1280-О, от 20 марта 2014 года N 638-О, от 24 июня 2014 года N 1338-О, от 23 октября 2014 года N 2380-О, от 23 декабря 2014 года N 2787-О и др.).

Как следует из материалов уголовного дела (том 2, л.д. 1), положения статьи 51 Конституции РФ Савину М.А. разъяснялись, соответствующее заявление он писал собственноручно, о приглашении защитника при этом не ходатайствовал, а потому нет оснований для вывода о том, что явка с повинной является недопустимым доказательством.

Протокол осмотра места происшествия - квартиры, где проживал осуждённый, соответствует требованиям ст. 176 УПК РФ: подписан участвующими лицами, в том числе Савиным М.А, произведён с согласия всех проживающих в квартире лиц, о чём в протоколе также имеются соответствующие записи. Законность данного процессуального действия проверена в порядке ст. 125 УПК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебной проверки указанного протокола не установлено. Оснований для исключения пояснений Савина М.А. из указанного протокола не имеется.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

Так, по смыслу ст. 56 УПК РФ сотрудники полиции не могут быть допрошены о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым.

Вместе с тем суд, приводя доказательства виновности осуждённого, изложил показания оперуполномоченного "данные изъяты" об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными со слов Савина М.А, что в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, является недопустимым.

В связи с чем судебные решения подлежат изменению, с исключением из них ссылки на показания данного лица в указанной части, как доказательств.

Поскольку иной совокупности доказательств достаточно для выводов о виновности осуждённого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, внесение данного изменения в приговор на доказанность вины Савина М.А. не влияет.

Кроме того, судебные решения подлежат изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, допущенным при назначении осуждённому наказания.

Так, указания вышестоящего суда для суда первой инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела, являются обязательными. Ухудшение положения осуждённых возможно только при наличии удовлетворённых доводов об этом апелляционных (кассационных) представления, жалоб со стороны обвинения.

Данные требования закона при назначении наказания Савину М.А. не выполнены.

Так, первоначальным приговором Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 02 июля 2019 года Савин М.А. осуждался по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 9 лет 11 месяцев. При этом смягчающими наказание Савина М.А. обстоятельствами были признаны состояние здоровья подсудимого и членов его семьи, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (том 2, л.д. 187-199).

22 августа 2019 года, отменяя приговор, суд апелляционной инстанции указал о необходимости устранения нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных при рассмотрении уголовного дела судом (том 2, л.д. 236-239).

Настоящим приговором Савин М.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы сроком 9 лет 11 месяцев. Смягчающими наказание обстоятельствами признаны те же обстоятельства, что и по приговору Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 02 июля 2019 года, а кроме того, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осуждённого, дополнительно признаны признание вины в ходе предварительного следствия, семейное положение, оказание помощи бабушке и дедушке, которые являются пенсионерами по возрасту. Таким образом, суд при новом рассмотрении дела ухудшил положение Савина М.А, назначив ему такое же наказание, как и по предыдущему приговору, при большем количестве смягчающих наказание обстоятельств, что является недопустимым, поскольку суд апелляционной инстанции не указал на такую возможность.

Суд апелляционной инстанции, имея процессуальную возможность, допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона не устранил.

Поэтому приговор и апелляционное определение в отношении Савина М.А. следует изменить, смягчив назначенное ему наказание. При этом судебная коллегия учитывает положения и обстоятельства, учтённые судом при постановлении приговора.

Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73, 53.1 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, исходя из совокупности смягчающих наказание осуждённого обстоятельств, кассационная инстанция не усматривает.

Иных оснований для изменения судебных решений, а также для их отмены, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 11 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 09 января 2020 года в отношении САВИНА Максима Александровича изменить:

исключить показания свидетеля "данные изъяты" в части обстоятельств совершения преступления, ставших ему известными со слов Савина М.А, как доказательство вины Савина М.А.

смягчить назначенное Савину М.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы наказание до 9 (девяти) лет 8 (восьми) месяцев.

В остальной части судебные решения в отношении Савина М.А. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Исаева Р.А. и кассационное представление заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий

судьи: