Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 12 июля 2021 г. по делу N 7У-5328/2021[77-2084/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коняева И.Б, судей Омарова О.М. и Бородинова В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гаврильченко Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями адвоката Склярова Р.Б. в защиту осужденного Жабина А.В. на приговор Железнодорожного районного суда г.Ростова-на-Дону от 07 сентября 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 ноября 2020 г.

По приговору суда Жабин А.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно ему назначено 8 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

приговором решены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 ноября 2020 г. приговор в отношении Жабина А.В. изменен: в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, ему признано смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления; наказание по ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ смягчено до 7 лет лишения свободы; назначенное ему на основании ч. 3 ст.69 УК РФ - до 7 лет 1 месяца лишения свободы, в остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Коняева И.Б. о содержании принятых по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, выступления осужденного Жабина А.В, в его защиту адвоката Склярова Р.Б, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Говруновой А.И, полагавшей о необходимости изменения приговора и апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

по приговору Жабин А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, а также за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Скляров Р.Б. в защиту осужденного Жабина А.В, оспаривая приговор и апелляционное определение, полагает, что они вынесены с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. В обоснование указывает, что суд постановилприговор на недопустимых доказательствах, в частности на протоколах осмотров мест происшествия с участием подзащитного Жабина А.В. от ДД.ММ.ГГГГ, которые составлены с нарушением требований ст. ст. 144, 164, 165, 166, 182 УПК РФ, его подзащитному не разъяснено право на защиту, не предоставлен адвокат с момента его фактического задержания, поэтому его показания при осмотре места происшествия не могут быть положены в основу приговора; помимо этого, подлежат исключению: - протокол обыска в жилище по адресу: - "адрес", поскольку его подзащитный к данному жилищу отношения не имеет, он зарегистрирован и проживал по иному адресу; - первичное объяснение Жабина А.В. без адвоката, так как подзащитный в последующем не подтвердил обстоятельства в нем изложенные; - показания оперуполномоченного полиции ФИО8, поскольку он был допрошен в качестве свидетеля по уголовному делу в целях воспроизводства показаний обвиняемого Жабина А.В, им не подтвержденных с участием адвоката. В дополнениях автор жалобы указывает на необоснованный отказ судом в принятии в качестве доказательства по уголовному делу протокола осмотра доказательства от ДД.ММ.ГГГГ, произведенного нотариусом в порядке ст. 102, 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате". Согласно данному осмотру, нотариусом осмотрен интернет-сайт "googl-карты" с определенными адресами в целях установления маршрута и времени следования автомобиля сотрудников полиции с задержанным Жабиным от места его фактического задержания до отдела полиции. Считает отказ в признании и в последующей оценке данного доказательства, судом нарушен принцип состязательности сторон.

Просит об отмене приговора и апелляционного определения в отношении подзащитного Жабина А.В. и прекращении в отношении него уголовного преследования.

В возражениях на доводы кассационной жалобы адвоката заместитель прокурора Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону Заикина Н.В. полагает, что приговор и апелляционное определение в отношении Жабина А.В. следует оставить без изменения, оснований для удовлетворения жалобы не усматривает.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК Российской Федерации основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Изучив и проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом первой инстанции установлены полно и объективно. Обвинительный приговор соответствует ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, мотивов и целей преступлений, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Жабина А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Несмотря на отрицание Жабиным А.В. своей вины в совершенных преступлениях, суд в обоснование доказанности его виновности положил последовательные, логичные, согласующиеся между собой и с другими доказательствами, показания свидетелей ФИО10, ФИО11, принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре задержанного Жабина А.В, в ходе которого у последнего был обнаружен пакетик с веществом, которое в процессе химического исследования установлено, как наркотическое, массой относящейся к крупному размеру, что нашло свое отражение в выводах эксперта, изложенных в справке от ДД.ММ.ГГГГ, заключении от ДД.ММ.ГГГГ и других приведенных в приговоре доказательствах, подтверждающих виновность Жабина А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора суд привел обстоятельства незаконного приобретения Жабиным А.В. наркотического средства, однако в нарушение требований ст. 73, п. 4 ст. 307 УПК РФ не указал дату и время его приобретения, что является обязательным обстоятельством, подлежащим доказыванию. Кроме того, приговор не содержит совокупности доказательств, подтверждающих обстоятельства незаконного приобретения Жабиным А.В. без цели сбыта наркотического средства, что не соответствует требования п. 2 ст. 307 УПК РФ. Данные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом при постановлении приговора являются существенными, влияющими на исход дела. При таких обстоятельствах из осуждения Жабина А.В. по приговору от ДД.ММ.ГГГГ следует исключить незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

По событиям покушения на незаконный сбыт наркотического средства, в значительном размере, виновность Жабина А.В. нашла свое подтверждение в показаниях свидетелей ФИО8, ФИО12, ФИО13, из которых следует, что Жабин А.В. добровольно показал места "данные изъяты" с закладками наркотического средства, расположенных в районе "адрес", которые были отражены в протоколах осмотра места происшествия; протоколами осмотров мест происшествий с участием ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицами к ним; справками и заключениями судебно-химических экспертиз, проведенных по веществам, изъятым в ходе осмотров мест происшествий ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым установлено, что обнаруженное вещество является "данные изъяты" общей массой, относящейся к значительному размеру, другими приведенными в приговоре доказательствами, получившими надлежащую оценку судов.

Вопреки доводам жалобы адвоката, оснований для исключения из числа доказательств протоколов осмотров мест происшествий от ДД.ММ.ГГГГ с участием осужденного Жабина А.В, судебная коллегия не усматривает, поскольку данные процессуальные действия соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона (ст. ст. 144, 166, 176, 177, 180 УПК РФ), в ходе которых с помощью Жабина А.В. обнаружены "данные изъяты" с наркотическим средством "данные изъяты" предназначенного для целей незаконного сбыта, в связи с чем суд в соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении Пленума от 15 июня 2006 г..N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п, обоснованно квалифицировал действия Жабина А.В. по данным событиям как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, поскольку способ совершения данного преступления свидетельствует о наличии умысла виновного на сбыт наркотического средства, не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам, (в связи с задержанием).

Пояснения Жабина А.В. о местах закладок с наркотическим средством, данные в ходе проведения осмотров мест происшествий от ДД.ММ.ГГГГг, судом признаны достоверными, поскольку нашли свое объективное подтверждение фактом обнаружения "данные изъяты" с закладками наркотического средства, что подтверждено понятыми и сотрудниками полиции, которые принимали участие в осмотрах мест происшествий, при этом сотрудники полиции и свидетели удостоверили факт производства данных действий, содержание, ход и их результаты, которые нашли свое отражение в протоколах осмотров и допросов, как понятых, так и сотрудников полиции, поэтому оснований для признания данных доказательств недопустимыми не имеется. Более того, действия Жабина А.В. участвовавшего в осмотрах мест происшествий ДД.ММ.ГГГГ в целях обнаружения тайников с наркотическим средством, признаны судом апелляционной инстанции смягчающим наказание обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, что повлекло применение к нему положений ст. 64 УК РФ, смягчение наказания осужденному как за данное преступление, так и назначенное ему по совокупности преступлений.

Письменные объяснения Жабина А.В, данные им в отсутствии адвоката и им не подтвержденные в последующем, в приговоре судом не приведены.

Касаясь доводов жалобы о признании недопустимым доказательством протокола обыска в жилище по адресу: - "адрес", в связи с тем, что Жабин к данному жилищу не имел отношения, то с ними нельзя согласиться, поскольку сам Жабин указывал данную квартиру местом своего проживания на момент его задержания. При этом данное следственное действие проведено органом предварительного расследования при наличии оснований полагать, что в данном жилище могут находиться предметы, имеющие значение для расследования данного преступления, в соответствии с требованиями ст. 12, 165 УПК РФ, что нашло свое отражение в постановлении о проведении обыска в жилище Жабина в случаях, не терпящих отлагательства от ДД.ММ.ГГГГ, протоколе обыска, постановлении Железнодорожного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, признавшего производство обыска в жилище законным и обоснованным (том 1 л.д. 66-73).

Необоснованными являются и доводы жалобы адвоката о незаконном отказе в принятии в качестве доказательства по уголовному делу осмотра доказательства от ДД.ММ.ГГГГ, произведенного нотариусом "адрес" ФИО14 в порядке ст. 102, 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате".

В силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом (Уголовно-процессуальный кодексом Российской Федерации), устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и часть 2 статьи 102, ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате не допускают возможности обеспечения нотариусом доказательств по уголовным делам, находящимся в производстве суда.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции законно и обоснованно отказал адвокату в принятии доказательства, полученного в результате процессуальных действий нотариуса по обеспечению доказательств в порядке ст. 102, 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", утвержденных постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. N 4463-1.

Доводы осужденного о незаконности возбуждения уголовных дел в отношении него являются несостоятельными, поскольку уголовные дела возбуждены уполномоченным должностным лицом органа предварительного следствия при наличии повода и оснований для возбуждения уголовных дел в порядке и сроки предусмотренные статьями 144-146 УПК РФ, которые впоследствии соединены в одного производство в отношении Жабина А.В.

Всем исследованным доказательствам, суд дал надлежащую оценку в соответствии со ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Судом приведены мотивы, по которым он признал и положил в основу обвинительного приговора одни доказательства и отверг другие.

Суд квалифицировал действия Жабина А.В. по п. "б" ч. 3 ст. 2281, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Квалификация действий осужденного в целом судом дана верная, вместе с тем из осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит исключению элемент диспозиции, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, по вышеприведенным мотивам.

При назначении вида и размера наказания Жабину А.В. суды учитывали характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе признанного судом апелляционной инстанции, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, в связи с чем суд апелляционной инстанции назначенное Жабину А.В. наказание в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ смягчил ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи УК РФ, определив его размер с учетом требований ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Поскольку наказание в виде лишения свободы по ч. 2 ст. 228 УК РФ судом первой инстанции Жабину А.В. назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, в виде 3 лет лишения свободы, а оснований для применения положений ст. 64 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности данного преступления, роли осужденного в его совершении, его поведения до и после совершенного преступления, которые бы существенно уменьшали общественную опасность данного деяния или нивелировали последствия от его совершения, не имелось и не имеется, то, несмотря на исключение из осуждения виновного - "незаконного приобретения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере", оснований для смягчения ему наказания за данное преступление судебной коллегией не усматривается.

Других оснований для отмены или изменения приговора и апелляционного определения судебная коллегия не находит. Вопрос о зачете в срок лишения свободы Жабина А.В. периода времени его задержания с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ в рамках административного судопроизводства, может быть разрешен судом в порядке исполнения приговора в соответствии с главой 47 УПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 401.14-15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 07 сентября 2020 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 ноября 2020 г. в отношении осужденного Жабина А.В. изменить:

исключить из осуждения Жабина А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, считать его осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 7 годам 1 месяцу лишения свободы, в остальном приговор и апелляционное определение в отношении Жабина А.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Склярова Р.Б. в защиту названного осужденного - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий -

Судьи: