Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 20 июля 2021 г. по делу N 7У-2900/2021[77-1118/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Юртаева Н.Н, судей Васильева А.П. и Горбачева А.Н, с участием прокурора Науменковой М.С, осужденного Синюка К.А, адвоката Белана К.А, при помощнике судьи Синельниковой О.Л, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Белана Кирилла Анатольевича в интересах осужденного Синюка Карла Александровича о пересмотре приговора Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 27 июля 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 12 октября 2020 года, Заслушав доклад судьи Юртаева Н.Н, выступление осужденного Синюка К.А. (посредством видеоконференц-связи) и его адвоката Белана К.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Науменковой М.С, полагавшей кассационную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения и изменению в части срока зачета домашнего ареста, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 27 июля 2020 года, Синюк Карл Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, не судимый, Осужден

- по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 08 лет 03 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении отменена, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания подлежит исчислению со дня вынесения приговора с 27 июля 2020 года.

На основании с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 22 мая 2018 года по 24 мая 2018 года, и время содержания под стражей с 27 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время содержания Синюка К.А. под домашним арестом с 25.05.2018 года до 17.08.2018 года зачтено в срок наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 12 октября 2020 года приговор суда оставлен без изменения.

Синюк К.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств - смеси, содержащей мефедрон (4-метилметкатинон), массой не менее 0, 46 граммов, в значительном размере, гражданину под псевдонимом "Александр", действовавшим в рамках "Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" N144-ФЗ, в ходе проведенной ОРМ "Проверочная закупка" за денежные средства в сумме 4500 рублей. Указанное наркотическое средство было впоследствии изъято сотрудниками полиции в ходе названного ОРМ.

Указанное преступление Синюком К.А. совершено 25 марта 2018 года в период времени с 15 часов 25 минут до 16 часов 05 минут на лестничной площадке первого этажа третьего подъезда "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Белан К.А. в интересах осужденного Синюка К.А. с приговором суда не согласился, считает его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что предъявленное Синюку К.А. обвинение не содержит ссылок на нормативно-правовые акту, в соответствии с которыми изъятое в ходе ОРМ "Проверочная закупка" вещество является наркотическим веществом, а его вес относится к значительному размеру, что свидетельствует о неполноте существа обвинения, и не соответствует требованиям п. 3 ч.1 ст.220 УПК РФ.

Оспаривает законность результатов ОРМ "Проверочная закупка", считает, что таковое было проведено с нарушением положений ст.5, п.14, ч.1 ст.6, ст.7, 8 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку в материалах оперативно-розыскной деятельности, а именно в рапорте оперуполномоченного Рассмагина М.Н. от 23.03.2018 года отсутствовали сведения о том, что Синюк К.А. занимается сбытом наркотических средств, и это не было подтверждено результатами наблюдения, и имелось лишь указание о том, что неизвестное лицо по имени Карл осуществляет незаконный сбыт наркотических средств. В связи с чем полагает, что органы, осуществляющие, оперативно-розыскную деятельность на момент проведения проверочной закупки не располагали сведениями о том, что Синюк К.А. ранее привлекался к уголовной или административной ответственности за деяния, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, органы предварительного следствия не представили каких-либо доказательств того, что Синюк К.А. имел умысел на незаконный сбыт наркотических средств.

Считает, что передача наркотика стала возможной при непосредственном и активном вмешательстве сотрудников полиции, а именно до передачи наркотика в ходе ОРМ "Александр" несколько раз созванивался и встречался с Синюком К.А, настойчиво прося приобрести для него наркотик. Полагает, что оперативный сотрудник ФИО8 искусственно создал условия для совершения сбыта, при том, что сам Синюк К.А. не нуждался в денежных средствах и у не было необходимости сбывать наркотик, так как имел место работы и заработок. Со стороны ФИО9 имело место склонение Синюка К.А. приобрести для него наркотик у Журавлева.

Указал на необоснованность привлечения к качестве понятых граждан ФИО10 и ФИО11 для участия проведении ОРМ "Проверочная закупка", которые по его мнению, являются заинтересованными лицами, поскольку ранее проходили службу в УФСКН РФ по ПК.

Указал на необоснованность отказа судом в истребовании сведений у оператора ОАО "Мегафон" данных соединения абонента ФИО12 с 25.03.2018 года, которые могли подтвердить показания Синюка К.А. и ФИО9 о том, что после сбыта наркотиков и их выдачи оперативным сотрудникам, они снова встречались, что ставит признание результатов ОРМ недопустимыми доказательствами.

Ставит под сомнение законность использования результатов видеозаписи с записывающего устройство, которое использовалось при проведении ОРМ "Проверочная закупка", которая была записана на лазерный диск ранее, чем участники ОРМ прибыли в отдел полиции, и не соответствует хронологической последовательности, которая изложена в акте проверочной закупки.

Считает, что защитник ФИО13, осуществлявший защиту Синюка К.А. при его допросах 22.05.2018 и ДД.ММ.ГГГГ, не мог представлять его интересы, поскольку осуществлял защиту ФИО9 по другому уголовному делу, позиция которых (ФИО9 и Синюка К.А.) была противоречивой. Считает, что ФИО13 не вправе был участвовать в производстве по уголовному делу. В связи с чем, данные показания Синюка К.А. должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

Приводя судебную практику Верховного суда РФ и ЕСПЧ, считает, что достаточных доказательств виновности Синюка К.А. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ не имеется, и полагает6 что в действиях Синюка К.А. усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ.

Просит состоявшиеся судебные постановления отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть, постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Обвинительный приговор в отношении Синюка К.А. отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд, в соответствии со ст.307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре и мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, а также обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст.299 УПК РФ.

Уголовное дело рассмотрено полно, всесторонне и объективно. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, установлены правильно, выводы суда не содержат противоречий, предположений и основаны исключительно на исследованных материалах дела.

Вывод суда о виновности Синюка К.А. в незаконном сбыте наркотических средств является обоснованным и подтверждается совокупностью изложенных в приговоре доказательств, а именно: показаниями свидетеля ФИО9 данным в судебном заседании, выступавшим в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" под псевдонимом "Александр", оглашенными показаниями свидетеля под псевдонимом "Александр", данными на стадии предварительного следствия, которым подтвержден факт приобретения им наркотического средства у Синюка К.А. за денежное вознаграждение в сумме 4500 рублей; показаниями сотрудника полиции ФИО8 о наличии информации о причастности парня по имени ФИО3, как потом оказалось таковым является Синюк К.А, к незаконному обороту наркотических средств и об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", показаниями свидетелей из числа понятых - ФИО10 и ФИО11, участвовавших при проведении ОРМ "Проверочная закупка", письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре, в том числе материалами ОРМ "Проверочная закупка", справкой об исследовании N3-553и/3554и от 26.0372018, заключением эксперта N3-440э от 27.04.2018 года о количестве и принадлежности изъятого из незаконного оборота наркотического средства, в том числе с видеозаписью материалов ОРМ, на которых зафиксирован Синюк К.А. в момент его встречи с закупщиком и передачи наркотического средства ФИО9

Каких-либо противоречий в показаниях указанных лиц, ставящих под сомнение их достоверность, не имеется. Оснований для оговора осужденного свидетелями обвинения судом не установлено.

Вышеуказанные показания согласуются с материалами оперативно-розыскной деятельности, согласно которым в связи с наличием информации о причастности Синюка К.А. к незаконному обороту наркотических средств было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Доводы о необоснованном привлечения к качестве понятых граждан ФИО10 и ФИО11 для участия проведении ОРМ "Проверочная закупка" не могут быть признаны убедительными, поскольку они не относятся к категории лиц, перечисленных в ч.2 ст.60 УПК РФ, которые не могут выступать по делу в качестве понятых.

Суд обоснованно положил в основу приговора вышеизложенные доказательства, поскольку они согласуются между собой, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в том числе показаниями Синюка К.А, данными на стадии предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого от 22.05.2018 и 24.05.2018 года, оглашенными в судебном заседании в порядке ст.276 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, достаточных оснований для признания указанных показаний Синюка К.А. от 22.05.2018 и 24.55.2018 года недопустимыми доказательствами, как данных с участием адвоката ФИО13, не имеется. Как следует из содержания названных протоколов допросов Синюка К.А, оглашенных в судебном заседание, изложенная им позиция, основанная на полном признании вины, не противоречит показаниям свидетеля ФИО9, как данных неоднократно на предварительном следствии под псевдонимом "Александр", так и непосредственно в судебном заседании от своего имени, об обстоятельствах приобретениям им наркотического средства у Синюка К.А.

Кроме того, из оглашенных в судебном заседании показаний Синюка К.А, данных им на стадии предварительного следствия 20.07.2018 года и 18.10.2018 года, которые адвокат в кассационной жалобе не просит признать недопустимыми, следует, что изложенные в них Синюком К.А. обстоятельства сбыта им наркотических средств ФИО9 за 4500 рублей не оспариваются, за исключением того, что полученные денежные средства от ФИО9 им были переданы ФИО17, у которого брал наркотические средства для ФИО9 Однако, данные обстоятельства не могут свидетельствовать о совершении Синюком К.А. менее тяжкого преступления, и повлиять на квалификацию его действий, установленную судом верно.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие, а также по каким мотивам были отклонены ходатайства стороны защиты, в том числе и те, на которые указано адвокатом в кассационной жалобе. Выводы суда в этой части являются правильными.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судебная коллегия нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой оперативной информации о причастности Синюка К.А. к незаконному обороту наркотических средств суд не выявил.

Квалификация действий Синюка К.А. по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ основана на фактических обстоятельствах дела, является верной, и оснований для переквалификации его действий на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, не имеется.

Все доводы адвоката осужденного Синюка К.А, в том числе и те, что органы предварительного следствия не представили каких-либо доказательств того, что Синюк К.А. имел умысел на незаконный сбыт наркотических средств, являются неубедительными, сводятся к переоценке доказательств, которые судебная коллегия признает несостоятельными, и опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Наказание Синюку К.А. назначено с учетом ст. ст. 6, 60, 61 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Решение о назначении Синюку К.А. наказания в виде лишения свободы суд мотивировал в приговоре, учел совокупность установленных по делу обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствие отягчающих, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Все установленные на момент рассмотрения дела и заслуживающие внимания обстоятельства, в том числе данные о личности осужденного, характеризующий материал были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания. Поэтому оснований для повторного учета данных характеризующих личность Синюка К.А. не имеются. Иных смягчающих наказание обстоятельств, помимо указанных в приговоре, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 и 73 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел. Не соглашаться с выводами суда оснований не имеется.

Наказание Синюку К.А. с применением правил ч.1 ст.62 УК РФ, в нижних пределах которое мотивировано, и не может быть признано несправедливым, является соразмерным содеянному и отвечает целям наказания.

В соответствии с требованиями УПК РФ суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора по доводам апелляционной жалоб осужденного и его адвокатов. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная полагает необходимым внести изменения в состоявшиеся судебные решения в части зачета времени содержания Синюка К.А. под домашним арестом в срок лишения свободы.

Суд при применении положений новой редакции ст. 72 УК РФ, должен был учитывать, что Федеральный закон от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ вступил в силу 14 июля 2018 года, в то время как преступление Синюком К.А. совершено 25.03.2018 года. Таким образом, применив положения части 3.4 ст. 72 УК РФ при исчислении времени нахождения под домашним арестом Синюка К.А. в период с 25.05.2018 до 17.08.2018 года в срок отбытия наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день в срок лишения свободы, суд тем самым существенно ухудшил его положение.

Принимая во внимание, что допущенное нарушение уголовного закона, может быть устранено судом кассационной инстанции, судебная коллегия полагает, что с учетом вышеизложенного, приговор суда и апелляционное определение на основании ч.1 ст.401.15 УПК РФ подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 27 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 12 октября 2020 года в отношении осужденного Синюка Карла Александровича - изменить.

В соответствии с ч.3 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ) зачесть в срок отбытия наказания время нахождения Синюка К.А. под домашним арестом с 25.05.2018 до 17.08.2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном приговор суда и апелляционное определение в отношении Синюка К.А. - оставить без изменения.

Председательствующий Н.Н. Юртаев

Судьи А.Н. Горбачев

А.П. Васильев