Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2020 г. по делу N 7У-13033/2020[77-2335/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Комаровой И.С., с участием:

прокурора Устаевой С.Г, адвокатов Асеевой В.В, Грановской М.С, осужденных Тумко В.Ф. и Чекулаева С.А, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, при секретаре Полякове А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 мая 2020 года.

Приговором Хамовнического районного суда г. Москвы от 25 декабря 2019 года, Тумко Владимир Федорович, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты"

Чекулаев Сергей Алексеевич, родившийся "данные изъяты"

были осуждены по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима каждый.

Срок отбывания наказания им исчислен со дня вступления приговора в законную силу, а на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания Тумко и Чекулаева под стражей в период с 3 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Мера пресечения Тумко и Чекулаеву до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений - в виде заключения под стражей.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 мая 2020 года приговор изменен: действия Тумко В.Ф. и Чекулаева С.А. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой каждому из них назначено по 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу - с 6 мая 2020 года. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Тумко и Чекулаеву зачтено время содержания их под стражей с 3 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления прокурора Устаевой С.Г, поддержавшей кассационное представление и просившей отменить апелляционное определение в отношении обоих осужденных, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение, осужденных Тумко В.Ф. и Чекулаева С.А, их защитников - адвокатов Асеевой В.В. и Грановской М.С, просивших отказать в удовлетворении кассационного представления и оставить без изменения апелляционное определение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Тумко В.Ф. и Чекулаев С.А. были признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - производное N - метилэфедрона, совершенный группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере.

Преступление совершено 3 марта 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 мая 2020 года приговор в отношении обоих осужденных изменен, действия Тумко и Чекулаева переквалифицированы на ч.2 ст.228 УК РФ - незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, совершенное в крупном размере, назначенное наказан е снижено до 4-х лет лишения свободы каждому, изменен режим исправительного учреждения со строгого на общий.

В кассационном представлении заместитель прокурора г..Москвы Малюков В.А. выражает несогласие с решением суда апелляционной инстанции, считает его незаконным и необоснованным, постановленным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, искажающими суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. Ссылаясь на правовую позицию Верховного суда Российской Федерации, отраженной в постановлении Пленума ВС N14 от 15 июня 2006 года, полагает, что в уголовном деле стороной обвинения представлено достаточно доказательств, указывающих на то, что у осужденных Чекулаева и Тумко имелся умысел на незаконный сбыт изъятого у них наркотического средства- производное N-метилэфедрона, что подтверждается протоколами их личного досмотра, протоколом обыска в квартире, где проживал Тумко и где были обнаружены и изъяты электронные весы, пакетики с застежкой, зеркало, контейнер со следами наркотического средства - производное N-метилэфедрона. Отмечает, что наличие фотографий, обнаруженных в ходе осмотра карты памяти мобильного телефона, принадлежащего Чекулаеву, с различными комментариями и указанием точных координат закладок с наркотическими средствами свидетельствует о съемке (производстве) указанных фотографий именно владельцем телефона, а не о их получении от третьего лица и последующем сохранении в памяти телефона, как утверждает осужденный Чекулаев. Указывает, что на карте памяти из сотового телефона Чекулаева обнаружены фотографии с изображением таблиц со столбцами: "адрес", "фасовка", "цена", "минер", "продан", что, по мнению прокурора, свидетельствует о том, что Чекулаев и Тумко занимались незаконным сбытом наркотических средств.

Анализируя обстоятельства дела, доказательства, положенные в основу приговора, автор кассационного представления считает, что вес изъятого у осужденных наркотического средства, его расфасовка на дозы, большое количество упаковочного материала, весы, зеркало со следами наркотического средства, изъятые при обыске в квартире Тумко, а так же изъятые из карты памяти сотового телефона Чекулаева фотоматериалы подтверждают правильность выводов суда первой инстанции о направленности умысла осужденных на незаконный сбыт изъятого у них наркотического средства, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно квалифицировал их действия по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Отмечает, что суд апелляционной инстанции необоснованно изменил приговор и переквалифицировал действия осужденных на ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку версия осужденных о том, что изъятое у них наркотическое средство они хранили для личного употребления опровергается приведенными в приговоре доказательствами, которые надлежащим образом были проверены и исследованы в ходе судебного разбирательства. Суд первой инстанции дал им правильную оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствами дела. Просит апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационного представления, мнения прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Таких оснований по данному уголовному делу при его рассмотрении в апелляционном порядке не установлено.

Согласно приговору суда Тумко и Чекулаев признаны виновными и осуждены за совершение 3 марта 2019 года в г.Москве группой лиц по предварительному сговору покушения на незаконный сбыт наркотического средства - производное N - метилэфедрон общей массой 4, 73 грамма, что является крупным размером, при этом преступление ими не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Вопреки доводам кассационного представления, изменяя приговор в отношении обоих осужденных, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в уголовном деле бесспорных доказательств, подтверждающих выводы суда первой инстанции о направленности умысла осужденных на незаконный сбыт по предварительному сговору группой лиц изъятых у каждого из них при задержании наркотических средств, поскольку приведенные в приговоре доказательства не опровергают доводы осужденных о том, что изъятые у них наркотические средства каждый из них приобрел на свои деньги через закладки для личного употребления, часть которого, каждый свою, они в тот же день употребили, в связи с чем находились при задержании в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается актами их медицинского освидетельствования, что незаконным сбытом наркотиков совместно и по предварительному сговору группой лиц они никогда не занимались, являются потребителями наркотических средств. Не опровергнуты и доводы осужденного Чекулаева о том, что к изъятым при обыске в квартире Тумко весам, упаковочному материалу, контейнеру со следами наркотического средства он отношения не имеет, с Тумко в данной квартире не проживал, а изъятые из карты памяти сотового телефона Чекулаева фотографии с таблицей видов наркотических средств, их цен, адресами закладок, являются скриншотами с запрещенного сайта, через который Чекулаев через указанные на фото адреса закладок приобретал для личного употребления наркотические средства.

Так, из показаний осужденных Тумко и Чекулаева, данных ими с момента их задержания и подтвержденных в судебном заседании, следует, что изъятые у них наркотики они приобрели каждый на свои личные денежные средства и для личного употребления; из показаний свидетелей - сотрудников ДПС ГИБДД ГУ МВД России по г.Москве ФИО20, ФИО21, ФИО22, и ФИО23. следует лишь то, что они остановили для проверки документов транспортное средство марки "Кио Рио" под управлением Тумко, рядом в машине находился Чекулаев, которые оказались в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем были доставлены в отдел полиции, где при проведении личного досмотра у каждого из задержанных были изъяты пакетики с наркотическим средством.

Из показаний оперативного сотрудника полиции - свидетеля ФИО24, проводившего личный досмотр Тумко и Черкулаева следует, что задержанные пояснили, что обнаруженные у них при личном досмотре наркотики они приобрели для личного употребления.

Из показаний дознавателя - свидетеля ФИО25 и эксперта ФИО26, проводивших осмотр автомобиля осужденных, следует, что из их автомашины были изъяты два сотовых телефона.

Согласно показаниям собственника квартиры - свидетеля ФИО27, у которого Тумко снимал квартиру по адресу : г. Москва, ул. "адрес" и в которой был произведен обыск, следует, что в данной квартире Тумко проживал один, изъятые при обыске электронные весы, упаковочный материал, контейнер, зеркало со следами наркотического средства принадлежат Тумко.

Из показаний оперуполномоченного полиции - свидетеля ФИО28, проводившего обыск в квартире, которую снимал осужденный Тумко, по указанному выше адресу, следует, что в ходе обыска были обнаружены и изъяты кальян, электронные весы, пакетики из полимерного материала с застежкой типа "салазки", зеркало, контейнер со следами наркотического средства, которые со слов хозяина квартиры ФИО29, в присутствии которого проводился обыск, принадлежат ни ему, а его квартиросъемщику Тумко.

Таким образом, приведенные в приговоре показания перечисленных выше свидетелей не опровергают показания осужденных о том, что изъятые у них наркотические средства они приобрели и хранили для личного употребления, какой-либо информации о том, что Чекулаев и Тумко занимались либо планировали заниматься незаконным сбытом изъятых у них наркотических средств по предварительному сговору группой лиц показания свидетелей не содержат, как не содержат такой информации указанные в приговоре письменные доказательства : протокол осмотра места происшествия - автомобиля, на котором ехали Тумко и Чекулаев, протокол обыска, проведенного в жилище Тумко, протоколы личного досмотра Тумко и Чекулаева, заключения судебно-химических экспертиз о виде и массе изъятого у осужденных наркотического средства, акты медицинского освидетельствования осужденных, зафиксировавших их нахождение в состоянии наркотического опьянения, заключения судебно-психиатрических экспертиз, подтвердивших наличие у Тумко и Чекулаева синдрома зависимости от нескольких психоактивных веществ (наркомания).

Обоснованными являются и выводы суда апелляционной инстанции о том, что масса изъятого у осужденных наркотического средства не является достаточным и бесспорным доказательством направленности их умысла на его сбыт.

Доводы кассационного представления о незаконности апелляционного определения по тем основаниям, что судом апелляционной инстанции не учтено, что изъятые из карты памяти с сотового телефона Чекулаева фотографии с таблицей о видах наркотических средствах, их дозировке, стоимости и адресах закладок свидетельствует о том, что эти фотографии изготовлены самим Чекулаевым, что подтверждает его умысел на незаконный сбыт наркотических средств, ни чем не подтверждены, носят предположительный характер, поскольку показания Чекулаева о том, что это не фотографии, им изготовленные, а скриншоты, которые он скопировал с запрещенного сайта, через который приобретал изъятое у него наркотическое средство, ни чем не опровергнуты, поскольку при осмотре сотового телефона специалисты включить телефон и получить доступ к информации, содержащейся в сотовом телефоне не смогли, а о том, что изъятые ими из карты памяти фотографии, изготовлены Чекулаевым, как владельцем сотового телефона, либо это скриншоты заключения не дали. (л.д.1-4 т.2)

Доводы кассационного представления о том, что изъятые при обыске в жилище осужденного Тумко электронные весы, пакетики полиэтиленовые с застежкой, контейнер и зеркало со следами наркотического средства N - метилэфедрона, аналогичного тому, что было изъято у Тумко и Чекулаева при личном досмотре, что свидетельствует об их умысле на незаконный сбыт данного запрещенного вещества, являются предположением стороны обвинения, поскольку по уголовному делу судебной экспертизы об идентичности этих веществ не проведено, а осужденный Тумко как на предварительном следствии, так и в суде последовательно с первого допроса заявлял, что весы он использовал в целях избежать передозировки наркотического средства, которое он приобретал через закладки и от которых осталась у него упаковка и контейнер, изъятые в ходе обыска вместе с весами. Данные доводы осужденного Тумко не опровергнуты.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемых.

Более того, из описания преступного деяния ни органами следствия в обвинительном заключении, ни судом в приговоре не указаны конкретные действия осужденных Чекулаева и Тумко, непосредственно направленные на незаконный сбыт изъятого у каждого из них наркотического средства. Из содержания описания преступного деяния, установленного судом, следует лишь то, что Тумко и Чекулаев вступили в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, распределив между собой роли, во исполнение преступного умысла в неустановленном месте и в неустановленное время, но не позднее 3.03.2019г. Тумко с ведома Чекулаева незаконно приобрел в целях незаконного сбыта неустановленному кругу лиц и в крупном размере 2, 47 грамма наркотического средства N - метилэфедрона, а Чекулаев согласно отведенной ему роли в неустановленном месте и неустановленное время, но не позднее 3.03.2019г. незаконно приобрел в целях последующего сбыта неустановленному кругу лиц 2, 26 грамма N - метилэфедрона, которое они хранили при себе до задержания и которое было изъято у них при личном досмотре 3.03.2019года сотрудниками полиции.

При изложенных обстоятельствах, вопреки доводам кассационного представления суд апелляционной инстанции обоснованно переквалифицировал действия Тумко и Чекулаева с ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания за совершенное преступление, предусмотренное

ч. 2 ст. 228 УК РФ, Тумко и Чекулаеву судом апелляционной инстанции учтен характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности каждого из осужденных, влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей, смягчающие и иные обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания. Назначая им наказание в виде реального лишения свободы, апелляционный суд мотивировал свое решение с достаточной полнотой, одновременно приведя убедительные доводы об отсутствии оснований для применения к Тумко и Чекулаеву положений ч.6 ст.15, ст. 53.1, 64 и ст.73 УК РФ. Вид исправительного учреждения, в котором они должны отбывать наказание, определены верно, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Апелляционным судом уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, при этом стороны не были ограничены в своем праве довести свою позицию до суда апелляционной инстанции. Все доводы апелляционных жалоб были тщательно проверены и оценены, выводы суда мотивированы.

Вопреки доводам кассационного представления апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, при проверке уголовного дела и судебных решений, состоявшихся в отношении осужденных Тумко и Чекулаева, не установлено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационного представления не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п.1 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 6 мая 2020 года в отношении осужденных Тумко Владимира Федоровича и Чекулаева Сергея Александровича оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: